Zwyczaj międzynarodowy
Zwyczaj to zgodne postępowanie państw (element obiektywny/materialny) tworzące prawo (element subiektywny, tzw. opinio iuris sive necessitatis).
art. 38 ust. 1 pkt. b S.MTS → „...jako dowód powszechnej praktyki, przyjętej jako prawo” → krytyka tego sformułowania, bo powszechna praktyka jest dowodem istnienia zwyczaju, a nie na odwrót, ale MTS nigdy nie miał z tym problemu i badał praktykę jako dowód istnienia zwyczaju;
2 elementy:
praktyka:
działalność organów państw (wszystkich organów i osób) dot. dziedziny wykraczającej poza sferę wewnętrzną w imieniu państwa;
dzieli się na:
zbiorową (umowy, działalność org. m.); indywidualna: zewnętrzna (działalność dyplomatyczna); wewnętrzna (działalność ustawodawcza, sądowa, administracyjna);
zgodna, tj, jednolita i nieprzerwana – ale też powstawała nie tylko na podstawie współpracy państw, ale też i walki, jak np. w przypadku wolności morza pełnego (walka Anglii i Holandii vs Hiszpania i Portugalia); czas – zależy od okoliczności i intensywności obortu m., np. 1945 r. USA wysuwa roszczenia co do prawa wyłączności badania dna morskiego, a w 1958 r. KG potwierdziła istnienie zwyczaju; powszechność – niekoniecznie wszystkie państwa, tj. praktyka państw biorących udział w danej dziedzinie obrotu m. i milczenie pozostałych, ale jeśli jest konsekwentny sprzeciw przyjęcia pewnej praktyki, wtedy nie staje się ona prawem zwyczajowym (ale dot. to tylko etapu tworzenia się normy); problem państw nowo powstałych → szkoła woli zgody – są związane zwyczajem, gdyż chcąc nawiązać stosunki z innymi państwami, zgadzają się na zwyczaje (szkoła socjologiczna – wchodzą do klubu i przyjmują jego zasady); opinio iuris sive necessitatis – przeświadczenie, że praktyka ta tworzy prawo; casus Lotusa – sprawa Francja vs Turcja → władze tureckie pociągnęły do odpowiedzialności oficera za zderzenie. Francja powołała się na zwyczaj, że w takich sytuacjach państwa oddawały sprawę do sądów państwa bandery → MTS stwierdził, że państwa powstrzymywały się od wdrożenia postępowania, ale nie motywowały tego świadomością, że takie jest prawo/obowiązek; podobnie MTS orzekł w innych sprawach (1950, 1969), że to nie praktyka decyduje o powstaniu zwyczaju, ale przeświadczenie że jest się zobowiązanym przez prawo; może być badane w sposób obiektywny, gdyż przejawia się w:
praktyce państw; oświadczeniach oficjalnych państw, które stwierdzają istnienie danej normy; uchwałach org. m. – wiąże jednak tylko tych, którzy się za nimi opowiedzieli; umowach m. – ale dot. tylko stron umowy;
moment pojawienia się opinio iuris – trudny do uchwycenia; czasem opinio iuris jest orężem do wypracowania wspólnej praktyki; mogą się do tego przyczyniać wyroki sądowe, doktryna, uchwały org. m., zwłaszcza ONZ;
dowód istnienia zwyczaju:
praktyka państw – najważniejszy dowód; ustawodawstwo wew. – choć nie musi być dowodem zwyczaju, ale istnieje domniemanie, że wydając akt normatywny państwo uważa go za zgodny z p.m. i jego zobowiązaniami m.; oświadczenia i przemówienia upełnomocnionych przedstawicieli państw, ale czasem dot. one wniosków jakie prawo powinno być; umowy m. – ale czasem strony mogły chcieć uregulować coś inaczej niż dotąd było regulowane; pomocnicze środki dowodzenia istnienia normy zwyczaju judykatura – domniemanie, że sąd powołując się na normę zwyczajową działał prawidłowo, ale jest to domniemanie obalalne; duże znaczenie wyroków MTS (a wcześniej STSM); doktryna – mniejsze znaczenie dowodowe, bo potrzebna jest doktryna jednolita, a o taką trudno, przy czym pewne znaczenie mają towarzystwa, takie jak: Instytut PM, Komisja PM, ale one nie tylko zbierają prawo, ale również tworzą propozycje nowych norm;
Zwyczaj a umowa m. aspekt tworzenia – czasem ścisłe związki, np. kodyfikacja norm zwyczajowych, a dodatkowo umowy mogą przyczyniać się do tworzenia zwyczaju poprzez ujednolicenie praktyki i przyspieszenie powstania opinio iuris; aspekt znaczenia w stosunkach m.:
stale powstają normy zwyczajowe; tam gdzie jest umowa, zwyczaj się też podmioty niebędące stroną umowy; umowę można wypowiedzieć; normy ius cogens muszą być normami zwyczajowymi; cały system p.m. istnieje w zwyczajach;
aspekt obowiązywania i stosowania – umowa – tylko strony, a zwyczaj wiąże wszystkich, choć istnieją zwyczaje regionalne;
umowa jest lex specialis do zwyczaju; MTS w sporze Nikaragua vs USAw 1986 r. potwierdził, że zwyczaj i umowy istnieją obok siebie;
Grzeczność międzynarodowa
stosowana dla ułatwienia stosunków, ale nie prawnie wiążąca; min. wiele spraw związanych z protokołem dyplomatycznym; grzeczność może przekształcić się w zwyczaj i odwrotnie (np. ceremoniał morski kiedyś zwyczajem, teraz grzecznością);