II SA/Sz 836/12

Uzasadnienie

Wojewoda zarządzeniem zastępczym Nr [...] z dnia [...] r., działając na podstawie art. 85a ust. 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (Dz. U. z 2001 r., Nr 142, poz. 1592 ze zm.), po powiadomieniu Ministra Administracji i Cyfryzacji, stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Powiatu L. Ś. kandydata z listy nr [...] - Komitet Wyborczy Platforma Obywatelska RP w okręgu wyborczym nr [...] - w związku z wydaniem wobec niego prawomocnego wyroku warunkowo umarzającego postępowanie karne w sprawie popełnienia przestępstwa umyślnego ściganego z oskarżenia publicznego.

Uzasadniając zarządzenie Wojewoda wskazał, że w dniu 17 września 2010 r. Prezes Rady Ministrów wydał rozporządzenie w sprawie zarządzenia wyborów do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, Rady m.st. Warszawy i rad dzielnic m.st. Warszawy oraz wyborów wójtów, burmistrzów i prezydentów miast (Dz. U. Nr 171, poz. 1151), wyznaczając datę wyborów na niedzielę 21 listopada 2010 r.

W wyniku wyborów L. Ś. uzyskał mandat radnego Rady Powiatu. Pierwsza inauguracyjna sesja organu stanowiącego Powiatu czwartej kadencji odbyła się w dniu 1 grudnia 2010 r., na której radni, w tym również L. Ś., złożyli ślubowanie, wypełniając warunek konieczny sprawowania mandatu radnego.

Wojewoda wskazał dalej, że z informacji uzyskanych przez organ nadzoru wynikało, iż w dniu 20 września 2011 r. Sąd Rejonowy

II Wydział [...] wydał wyrok (sygn. akt: [...] ) skazujący L. Ś., oskarżonego o czyn z art. [...] ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny (Dz. U. Nr 88, poz. 553 ze zm.), tj. o [...] . Następnie, w dniu 6 grudnia 2011 r., na skutek apelacji wniesionej przez radnego, Sąd Okręgowy Wydział [...] Odwoławczy zmienił wyrok sądu pierwszej instancji, w ten sposób, że na podstawie art. [...] Kodeksu karnego warunkowo [...] postępowanie przeciwko L. Ś., ustalając okres próby na 2 lata (sygn. akt: [...]).

Sankcją w stosunku do radnych, wobec których wydano prawomocny wyrok warunkowo umarzający postępowanie karne w sprawie popełnienia przestępstwa umyślnego ściganego z oskarżenia publicznego, wynikającą z art. 190 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 7 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 2010 r. Nr 176, poz. 1190 ze zm.) w związku z art.16 ust. 3 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Przepisy wprowadzające ustawę Kodeks wyborczy (Dz. U. Nr 21, poz. 113 ze zm.), jest wygaśnięcie mandatu radnego. W związku z tym, że orzeczenie sądu w sprawie L. Ś. stało się prawomocne w dniu [...] r., Wojewoda stwierdził, że tego właśnie dnia wygasł z mocy prawa jego mandat radnego.

Wojewoda podkreślił, że zgodnie ze stanowiskiem Przewodniczącego Państwowej Komisji Wyborczej, wyrażonym w piśmie z dnia 28 listopada 2011 r., znak: ZPOW-432-21/11, art. 16 ustawy Przepisy wprowadzające ustawę - Kodeks wyborczy przesądza o tym, że do wszelkich zmian w składach osobowych organów jednostek samorządu terytorialnego kadencji 2010-2014 zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw. Art. 16 ust. 3 tej ustawy stanowi, że do nowych, przedterminowych i uzupełniających wyborów organów stanowiących jednostek samorządu terytorialnego przeprowadzanych w trakcie kadencji, w czasie której ustawa wymieniona w art. 1 weszła w życie, stosuje się przepisy dotychczasowe. Z kolei, w szeroko rozumianym pojęciu "wyborów" mieści się, zarówno uzupełnianie składu organów stanowiących, jak i stwierdzanie wygaśnięcia mandatów ich członków. W konsekwencji, treść przywołanej regulacji decyduje o tym, że do końca bieżącej kadencji organów jednostek samorządu terytorialnego ww. czynności przeprowadzane winny być na podstawie przepisów dotychczasowych, tj. ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, nie ustawy Kodeks wyborczy.

Ponadto, art. 5 ustawy z dnia 31 sierpnia 2011 r. o zmianie ustawy - Kodeks wyborczy oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 217, poz. 1281), stanowi, że przepisy ustaw zmienianych w art. 2-4 (samorządowych ustaw ustrojowych), w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, mają zastosowanie do kadencji organów stanowiących jednostek samorządu terytorialnego i kadencji wójtów, następujących po kadencji, w trakcie której niniejsza ustawa weszła w życie.

Wojewoda zaznaczył, że w ocenie Państwowej Komisji Wyborczej przyjęcie, iż przepisy Kodeksu wyborczego obowiązują już w obecnej kadencji organów jednostek samorządu terytorialnego determinowałoby konieczność przeprowadzenia wyborów uzupełniających do rad wszystkich gmin powyżej 20.000 mieszkańców oraz nakazywałoby dokonywania oceny, czy nastąpiło wygaśnięcie mandatu radnego z powodu utraty biernego prawa wyborczego, na podstawie innych przesłanek, niż ocena biernego prawa wyborczego kandydata biorącego następnie udział w wyborach uzupełniających celem obsadzenia tego samego mandatu.

Końcowo, Wojewoda podał, że zgodnie z treścią art. 190 ust. 2 ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw wygaśnięcie mandatu radnego w przypadkach określonych w ust. 1 stwierdza rada w drodze uchwały, najpóźniej w 3 miesiące od wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu. Zatem Rada Powiatu winna była podjąć uchwałę w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego L. Ś. w terminie do dnia 6 marca 2012 r. W razie bowiem zaistnienia jednej z określonych w art. 190 ust. 1 wskazanej wyżej ustawy okoliczności uzasadniających stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego właściwa rada ma obowiązek podjęcia uchwały o wygaśnięciu mandatu.

Mając na względzie fakt, że Rada Powiatu, wbrew ustawowemu obowiązkowi nie podjęła uchwały w powyższym przedmiocie, naruszając tym obowiązujące prawo, w dniu 22 marca 2012 r. - w oparciu o przepis art. 85a ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym skierowane zostało wezwanie do podjęcia przez organ stanowiący Powiatu uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu L. Ś. w terminie 30 dni od dnia otrzymania wezwania (pismo znak: [...] doręczone zostało w dniu 26 marca 2012 r.). Wyznaczony termin do podjęcia przedmiotowej uchwały przez Radę Powiatu upłynął zatem w dniu 25 kwietnia 2012 r.

W związku z powyższym Wojewoda wydał wskazane na wstępie zarządzenie zastępcze.

Na powyższe zarządzenie zastępcze L. Ś. wywiódł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego (uzupełnioną pismem procesowym z dnia 23 sierpnia 2012 r. oraz z dnia 16 stycznia 2014 r.), wnosząc o jego uchylenie w całości oraz o zasądzenie od organu zwrotu kosztów postępowania niezbędnych do celowego dochodzenia spraw. Jednocześnie skarżący wniósł o skierowanie przez Sąd pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego, czy art. 16 ust. 3 w związku z art. 1 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. - Przepisy wprowadzające ustawę Kodeks wyborczy (Dz.U. Nr 21, poz. 113 ze zm.), w zakresie w jakim:

a) uzależnia reżim prawny nowych, przedterminowych i uzupełniających wyborów do organów stanowiących jednostek samorządu terytorialnego przeprowadzanych w trakcie kadencji, w czasie której ustawa wymieniona w art. 1 weszła w życie, od terminu ich zarządzenia,

b) stwarza niepewność co do tego, którą z ustaw: ustawę z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U.

z 2010 r. Nr 176, poz. 1190), czy ustawę z dnia 5 stycznia 2011r. Kodeks wyborczy (Dz. U. Nr 21, poz. 112 ze zm.) należy stosować do kadencji rad (w tym do ustalenia posiadania praw wyborczych) po dniu wejścia w życie Kodeksu wyborczego, jest zgodny z artykułem 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

Skarżący zaskarżonemu zarządzeniu zastępczemu zarzucił naruszenie :

1. art. 85a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządnie powiatowym (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1592 ze zm.) w zw. z art. 383 § 1 pkt 2, art. 11 § 1

pkt 5 i § 2 oraz art. 10 § 1 pkt 3 lit. b) i § 2 ustawy z dnia 5 stycznia 2011r. Kodeks wyborczy (Dz. U. z 2011 r. Nr 21 poz.112 ze zm.) w zw. z art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483) poprzez wydanie przez Wojewodę zarządzenia zastępczego w sytuacji, gdy nie było ku temu podstawy prawnej i faktycznej;

2. naruszenie art. 7 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 2010 r. Nr 176, poz. 1190) poprzez jego niewłaściwe zastosowanie do oceny posiadania przez skarżącego prawa wybieralności do rady powiatu w sytuacji, gdy posiadanie tego prawa na dzień 6 grudnia 2011 r. powinno być oceniane według art. 11 § 1 pkt 5 i § 2 oraz art. 10 § 1 pkt 3 lit. b) i § 2 ustawy z dnia 5 stycznia 2011r. Kodeks wyborczy;

3. naruszenie art. 383 § 2a ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy

w związku z art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez stwierdzenie wygaśnięcia mandatu przez organ nieuprawniony, tj. przez Wojewodę, a nie przez komisarza wyborczego;

4. naruszenie art. 16 ust. 3 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Przepisy wprowadzające ustawę Kodeks wyborczy (Dz. U. Nr 21, poz. 113 ze zm.) poprzez błędną wykładnię tego przepisu polegającą na przyjęciu, że do oceny posiadania biernego prawa wyborczego do rady powiatu, do przyczyn wygaśnięcia mandatu radnego rady powiatu oraz do ustalenia organu właściwego do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego rady powiatu w niniejszej sprawie zastosowanie będą miały przepisy ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 2010 r. Nr 176, poz. 1190), a nie ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy (Dz. U. z 2011 r. Nr 21, poz. 112 ze zm.).

W obszernym uzasadnieniu skargi skarżący L. Ś. podniósł między innymi, że w rozpatrywanej sprawie zastosować należało przepisy ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. – Kodeks wyborczy.

Zdaniem skarżącego, kwestia, którą z ustaw należy zastosować do wygaśnięcia mandatu radnego rady powiatu na dzień 6 grudnia 2011 r., regulowana jest w ust. 3 art. 16 ustawy wprowadzającej Kodeks wyborczy. Przepis ten stanowi, że do nowych, przedterminowych i uzupełniających wyborów organów stanowiących jednostek samorządu terytorialnego przeprowadzanych w trakcie kadencji, w czasie której ustawa wymieniona w art. 1 (Kodeks wyborczy) weszła w życie, stosuje się przepisy dotychczasowe. Jest to przepis kluczowy dla niniejszej sprawy.

Z brzmienia art. 16 ust. 3 wynika, że ustawodawca nakazuje stosować starą ustawę wyborczą tylko do trzech ściśle określonych zagadnień:

wyborów nowych,

2. wyborów przedterminowych,

3. wyborów uzupełniających organów stanowiących jednostek samorządu terytorialnego przeprowadzanych w trakcie kadencji, w czasie której wszedł w życie Kodeks wyborczy.

W ocenie L. Ś., bez wątpienia wygaśnięcie mandatu radnego rady powiatu nie mieści się ani w pojęciu wyborów nowych, ani wyborów przedterminowych, ani uzupełniających. Wygaśnięcie mandatu radnego jest bowiem zdarzeniem poprzedzającym wybory. Powoduje jedynie powstanie sytuacji, w której zachodzi konieczność obsadzenia wolnego mandatu radnego albo wyboru nowej rady. Tezę tę potwierdzają między innymi art. 385 § 1 i 387 § 1 Kodeksu wyborczego. Przepisy te wskazują, że wygaśnięcie mandatu radnego po pierwsze nie zawsze powoduje zarządzenie wyborów (uzupełnienie składu rady może nastąpić w drodze wstąpienia do rady na mocy uchwały rady lub postanowienia komisarza wyborczego kolejnej osoby z listy wyborczej). Po drugie, w przypadku gdy uzupełnienie składu rady następuje w drodze wyborów, zarządzenie wyborów następuje zawsze po wygaśnięciu mandatu.

Ponadto to, że wygaśniecie mandatu nie mieści się w procesie wyborów wynika również z faktu, iż proces wyborów rozpoczyna się od ich zarządzenia przez uprawniony organ i zarządzenie to zawsze jest wydawane po wygaśnięciu mandatu radnego jako konsekwencja zaistnienia wolnego miejsca w radzie. Wygaśnięcie zawsze jest przed zarządzeniem wyborów, a przed tym zarządzeniem w ogóle nie mamy do czynienia z wyborami. Przeciwna argumentacja, zdaniem skarżącego, powodowałaby przyjęcie stanowiska, że w Polsce mamy do czynienia z permanentnie trwającymi wyborami, co jest wnioskiem oczywiście nieprawdziwym. Proces wyborów rozpoczyna się od ich zarządzenia (a nie od wygaśnięcia mandatu) i kończy się wraz z ogłoszeniem wyników wyborów.

Skarżący wskazał, że argumentem potwierdzającym, iż wygaśnięcie mandatu radnego jest osobną wobec wyborów instytucją prawną jest także fakt, że w systematyce ustawy - Ordynacja wyborcza "wygaśnięcie mandatu" oraz "wybory uzupełniające" i "wybory przedterminowe" stanowią osobne rozdziały w ustawie.

Odnosząc się natomiast do kwestii wygaśnięcia mandatu radnego Rady Powiatu L. Ś. podkreślił, że jest to rada, w której zgodnie z art. 387 § 1 Kodeksu wyborczego wygaśnięcie mandatu radnego w ogóle nie powoduje zarządzenia wyborów uzupełniających. W przypadku stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego powiatu komisarz wyborczy postanawia o wstąpieniu na jego miejsce kandydata z tej samej listy, który w wyborach uzyskał kolejno największą liczbę głosów, a nie utracił prawa wybieralności. To powoduje, że brak jest podstaw do zastosowania w tym przypadku przepisów dotyczących zarówno wyborów przedterminowych, jak i uzupełniających, a tym samym przepisów starej ustawy - Ordynacja wyborcza.

L. Ś. podał dalej, że przy rozpatrywaniu, czy do wygaśnięcia mandatu radnego zastosować starą i surowszą, czy nową i łagodniejszą ustawę, nie sposób również pominąć argumentu, iż wygaśnięcie mandatu radnego jest swego rodzaju dodatkową sankcją dla osoby skazanej, albo wobec której sąd warunkowo umorzył postępowanie karne. Jedną z podstawowych zasad demokratycznego państwa prawnego jest to, że sankcje powinny jasno wynikać z przepisów, a nie mogą być wyinterpretowane. Oznacza to, zdaniem skarżącego, że przepisy nakładające sankcje powinny być jasno sformułowane i nie powinny podlegać wykładni rozszerzającej, czy wykładni per analogiam. W przypadku, gdy zachodzi wątpliwość, czy sankcja ma zastosowanie, wątpliwości powinny być interpretowane na korzyść osoby, wobec której sankcja miałaby zostać zastosowana. Z tego względu, w związku z niejasnym i nieprecyzyjnym brzmieniem art. 16 ust. 3 ustawy wprowadzającej, do wygaśnięcia mandatu radnego winno stosować się przepisy nowej i łagodniejszej ustawy - Kodeks wyborczy.

Zdaniem skarżącego należy też podkreślić, iż nawet gdyby przyjąć, że do wygaszenia mandatu radnego należy zastosować przepisy Ordynacji wyborczej, to przepisy tej ustawy określają przesłanki wygaśnięcia mandatu. Zgodnie z art. 190 ust. 1 pkt 3 Ordynacji wyborczej wygaśnięcie mandatu radnego następuje wskutek utraty prawa wybieralności.

Skarżący podniósł również, że posiadanie prawa wybieralności, po dniu wejścia w życie ustawy - Kodeks wyborczy, ocenia się według tego Kodeksu, ponieważ żaden przepis ustawy wprowadzającej Kodeks wyborczy w zakresie ustalenia, czy ktoś posiada prawa wyborcze, nie odsyła do przepisów starej ustawy - Ordynacji wyborczej.

Przepisem Kodeksu wyborczego, określającym, kto posiada prawo wybieralności, jest art. 11 tej ustawy, z treści którego wynika, że osoba, wobec której sąd wydał wyrok warunkowo umarzający postępowanie karne, nie traci prawa wybieralności.

Biorąc pod uwagę to, że skarżący, wobec którego Sąd Okręgowy w dniu 6 grudnia 2011 r. warunkowo umorzył postępowanie karne, w świetle obowiązującego w tym czasie Kodeksu wyborczego nie utracił prawa wybieralności, L. Ś. stwierdził, że brak było podstaw prawnych do stwierdzenia przez radę powiatu, że na podstawie art. 190 ust. 1 pkt 3 Ordynacji wyborczej (czyli z powodu utraty prawa wybieralności) wygasł mu mandat radnego.

W ocenie skarżącego, zarządzenie zastępcze Wojewody zostało wydane bez podstawy prawnej. Wojewoda wydał bowiem zaskarżone zarządzenie powołując się na to, iż Rada Powiatu nie podjęła stosownej uchwały stwierdzającej wygaśnięcie jego mandatu radnego mimo, że w świetle przepisów Ordynacji wyborczej mandat ten wygasł. Wojewoda powołując się na taką argumentację oparł zarządzenie zastępcze o treść art. 85a ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym, który nie odsyła do Ordynacji wyborczej, tylko do Kodeksu wyborczego. Biorąc natomiast pod uwagę brzmienie art. 85a ust. 1 i art. 29 ust. 6 ustawy o samorządzie powiatowym, należy stwierdzić, że jedynie do dnia 31 lipca 2011 r. Wojewoda mógł wydać zarządzenie zastępcze w sytuacji, gdy Rada Powiatu nie podjęłaby uchwały stwierdzającej wygaśniecie mandatu skarżącemu wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 190 Ordynacji wyborczej. W dniu 1 sierpnia 2011 r. weszła bowiem w życie zmiana art. 85a ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym i od tego dnia art. 85a ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym odsyła do art. 383 § 2 i 6 oraz art. 387 § 1 Kodeksu wyborczego. Tym samym od dnia 1 sierpnia 2011 r. Wojewoda mógł wydać zarządzenie zastępcze tylko wtedy, gdy rada powiatu nie podjęła uchwały o wygaśnięciu mandatu wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 383 Kodeksu wyborczego.

Nadto skarżący podał, że zaskarżone zarządzenie zastępcze Wojewody zostało wydane z naruszeniem art. 383 § 2a Kodeksu wyborczego, zgodnie z którym wygaśnięcie mandatu radnego rady powiatu z przyczyn, o których mowa w art. 383 § 1 Kodeksu - w zakresie powodów wskazanych w art. 10 § 2 i art. 11 § 2 Kodeksu, stwierdza komisarz wyborczy w drodze postanowienia. W uzasadnieniu zarządzenia zastępczego organ nadzoru stwierdził natomiast, że z dniem 25 kwietnia 2012 r. bezskutecznie upłynął wyznaczony termin do podjęcia uchwały przez Radę Powiatu w przedmiocie wygaśnięcia mandatu. Tymczasem w świetle art. 383 § 1 Kodeksu wyborczego Rada Powiatu nie miała kompetencji do podjęcia takiej uchwały. Na mocy obowiązujących przepisów takiej możliwości nie miał również wojewoda, ponieważ kompetencja w tym zakresie została przekazana komisarzowi wyborczemu.

Wojewoda odpowiadając na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko. Odnosząc się do zarzutów skargi Wojewoda uznał, że zarządzenie wydane zostało zgodnie z prawem.

Skarżący w pismach z dnia 23 sierpnia 2012 r. oraz z dnia 16 stycznia 2014 r. rozwinął zarzuty skargi i podtrzymał swoje stanowisko w sprawie.

Na rozprawie w dniu 24 lipca 2014 r. przewodniczący składu orzekającego stwierdził, że wpłynął wniosek skarżącego o odroczenie rozprawy z powodu choroby, do którego dołączono zwolnienie lekarskie. Pełnomocnik organu wniósł o oddalenie wniosku skarżącego wskazując, że służy on jedynie przedłużeniu postępowania sądowego.

Sąd postanowił oddalić wniosek o odroczenie rozprawy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z w a ż y ł, co następuje:

Sąd administracyjny sprawuje swą kontrolę pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej – art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.). Stosownie do treści art. 3 § 2 pkt 7 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. - dalej jako "P.p.s.a.") kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje także orzekanie w sprawie skarg na akty nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego. Aktem nadzoru jest między innymi zarządzenie zastępcze wojewody. Zakres tej kontroli wyznacza przepis art. 134 P.p.s.a. Należy dodać, że Sąd rozstrzyga w granicach sprawy, nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W niniejszej sprawie przedmiotem oceny Sądu było zarządzenie zastępcze Wojewody z dnia [...] r., Nr [...] , w którym stwierdzono wygaśnięcie mandatu radnego, wybranego na kadencję 2010-2014, z powodu utraty prawa wybieralności. Dokonując oceny legalności przedmiotowego zarządzenia Sąd stwierdził, że Wojewoda nie dopuścił się naruszenia przepisów prawa materialnego, czy procesowego, a zatem skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Stan faktyczny w rozpatrywanej sprawie nie budzi wątpliwości, zostały również spełnione warunki formalne dotyczące trybu wydania przez Wojewodę zarządzenia zastępczego, o którym stanowi art. 85a ust. 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (Dz. U. z 2001 r., Nr 142, poz. 1592 ze zm.).

Bezsprzecznie w sprawie ustalono, że w dniu 20 września 2011 r. Sąd Rejonowy II Wydział wydał wyrok (sygn. akt: [...] ) skazujący L. Ś., oskarżonego o czyn z art. [...] ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny. Przestępstwo to można popełnić umyślnie i jako takie jest ścigane z oskarżenia publicznego. Następnie, w dniu 6 grudnia 2011 r., na skutek apelacji wniesionej przez radnego, Sąd Okręgowy Wydział IV [...] Odwoławczy zmienił wyrok sądu pierwszej instancji, w ten sposób, że na podstawie art. 66 § 1 i art. 67 § 1 i § 3 Kodeksu karnego warunkowo umorzył postępowanie przeciwko L. Ś., ustalając okres próby na 2 lata (sygn. akt: [...] . Powyższy wyrok uzyskał przymiot prawomocności w dniu 6 grudnia 2011 r.

Istotę sporu stanowi natomiast kwestia, które przepisy, tj.: Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, czy też przepisy Kodeksu wyborczego mają zastosowanie w sprawach wygaśnięcia mandatów radnych oraz wójtów, burmistrzów i prezydentów miast, wybranych w wyborach samorządowych w 2010 r. na podstawie obowiązującej wówczas Ordynacji wyborczej.

Skarżący L. Ś. został wybrany do rady gminy na kadencję 2010-2014, co oznacza, że podstawę wygaśnięcia jego mandatu stanowią przepisy Ordynacji wyborczej. W stanie prawnym obwiązującym od dnia 27 grudnia 2012 r. (data wejścia w życie ustawy z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy - Przepisy wprowadzające ustawę – Kodeks wyborczy – Dz. U. z 2012 r. poz. 1399) wynika to wprost z treści art. 16 ust. 2a ustawy – Przepisy wprowadzające ustawę – Kodeks wyborczy (Dz. U. Nr 21, poz. 113 ze zm.), zgodnie z którym do kadencji organów stanowiących jednostek samorządu terytorialnego oraz kadencji wójta (burmistrza, prezydenta miasta), w czasie której weszła w życie ustawa z dnia 5 stycznia 2011 r. - Kodeks wyborczy (Dz. U. Nr 21, poz. 112 ze zm.), stosuje się przepisy dotychczasowe, a zatem przepisy ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 2010 r. Nr 176, poz. 1190 ze zm.).

Artykuł 7 ust. 2 pkt 1 i 2 Ordynacji wyborczej stanowi natomiast, że osoby karane za przestępstwo umyślne ścigane z oskarżenia publicznego oraz wobec których wydano prawomocny wyrok umarzający postępowanie karne w sprawie popełnienia przestępstwa umyślnego ściganego z oskarżenia publicznego nie mają prawa wybieralności. Z kolei art. 190 ust. 1 pkt 3 Ordynacji wyborczej stwierdza, że wygaśnięcie mandatu radnego następuje wskutek utraty prawa wybieralności lub braku tego prawa w dniu wyborów. W takiej sytuacji art. 190 ust. 2 Ordynacji wyborczej nakazuje radzie gminy stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego najpóźniej w terminie trzech miesięcy od wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu.

W sytuacji, gdy powyższy obowiązek nie zostanie przez radę gminy zrealizowany, wojewoda, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, jest obowiązany wydać zarządzenie zastępcze – art. 85a ust. 2 ustawy o samorządzie powiatowym.

W rozpatrywanej sprawie, nie budzi zatem wątpliwości, że na podstawie powyższych przepisów zaistniała obligatoryjna przesłanka wygaszenia L. Ś. mandatu radnego Rady Powiatu, albowiem Rada Powiatu, pomimo wyznaczenia przez Wojewodę terminu do podjęcia wymaganej uchwały, nie podjęła uchwały stwierdzającej wygaśnięcie wskazanego wyżej mandatu radnego. Tym samym Wojewoda prawidłowo, na podstawie art. 85a ust. 2 ustawy o samorządzie powiatowym, wydał zaskarżone zarządzenie zastępcze.

Odnosząc się zarzutu skargi, że w niniejszej sprawie przepis art. 16 ust. 2a ustawy – Przepisy wprowadzające ustawę – Kodeks wyborczy, jako że obowiązuje od 27 grudnia 2012 r., nie powinien być stosowany, a w związku z tym zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy, podkreślenia wymaga, że w orzecznictwie sądów administracyjnych za utrwalony uznaje się pogląd, iż w kadencji organów samorządu terytorialnego rozpoczętej w 2010 r., do wygaśnięcia mandatów radnych oraz wójtów, burmistrzów, prezydentów mają zastosowanie przepisy Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 19 czerwca 2011 r., sygn. akt II OSK 1305/12, (opubl. LEX nr 1216722), uzasadniając ten pogląd podkreślił, że analiza przepisów wprowadzających zmiany w prawie wyborczym wskazuje, że obowiązuje w nim zasada, iż zmiany w prawie wyborczym mogą dotyczyć przyszłych wyborów i kadencji rozpoczętych po tych wyborach, a nie wyborów i kadencji, w czasie której te zmiany weszły w życie. Wybory do organów stanowiących samorządu terytorialnego oraz wybory wójtów, burmistrzów i prezydentów miast odbyły się jesienią 2010 r. na podstawie przepisów obowiązującej wówczas Ordynacji wyborczej. W dniu 5 stycznia 2011 r. uchwalony został Kodeks wyborczy (Dz. U. Nr 21, poz.112 ze zm.) oraz ustawa – Przepisy wprowadzające ustawę – Kodeks wyborczy (Dz. U. Nr 21, poz. 113 ze zm.). W myśl art. 1 ustawy wprowadzającej Kodeks wyborczy, wszedł on

w życie po upływie 6 miesięcy od dnia ogłoszenia, czyli z dniem 1 sierpnia 2011 r. Zgodnie z art. 10 ust. 2 tej ustawy z tą datą traci moc m.in. Ordynacja wyborcza (...) oraz ustawa o bezpośrednim wyborze wójta (...). Z kolei przepisem art. 16 ust. 1 ustawy wprowadzającej ustalono, że Kodeks wyborczy stosuje się do wyborów zarządzonych po dniu jej wejścia w życie oraz kadencji rozpoczętych po przeprowadzeniu tych wyborów, a w ust. 2 postanowiono, że do wyborów zarządzonych przed dniem wejścia w życie Kodeksu wyborczego stosuje się przepisy dotychczasowe. Te dwa przepisy miały charakter ogólny, odnosiły się do wyborów samorządowych, ale także do wyborów do Sejmu, Senatu, Parlamentu Europejskiego, na Prezydenta RP. Kolejny ust. 3 i 4 art. 16, odnoszą się tylko do organów samorządu terytorialnego, ust. 3 stanowi, że do nowych, przedterminowych i uzupełniających wyborów organów stanowiących jednostek samorządu terytorialnego przeprowadzanych w trakcie kadencji, w czasie której Kodeks wyborczy wszedł w życie, stosuje się przepisy dotychczasowe, czyli przepisy Ordynacji wyborczej. Podobnie ust. 4 wprowadza zasadę stosowania przepisów ustawy o bezpośrednim wyborze wójta (burmistrza, prezydenta miasta) do przedterminowych wyborów przeprowadzanych w trakcie kadencji, w czasie której Kodeks wyborczy wszedł w życie.

W analizowanym stanie prawnym nie budziło wątpliwości NSA, że w trakcie kadencji samorządu rozpoczętej przed uchwaleniem i wejściem w życie Kodeksu wyborczego – do wyborów przedterminowych i uzupełniających organów stanowiących oraz do przedterminowych wyborów wójta przeprowadzanych w czasie tej kadencji oraz w innych sprawach regulowanych przepisami ustaw wyborczych (w tym wygaśnięcia mandatu radnych i wójta) stosuje się nadal przepisy Ordynacji wyborczej i ustawy o bezpośrednim wyborze.

NSA zwrócił uwagę, że jeszcze przed wejściem w życie Kodeksu wyborczego, Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 20 lipca 2011 r., sygn. akt K 9/11, odnoszącym się przede wszystkim do przepisów Kodeksu wyborczego i do ustawy zmieniającej z dnia 3 lutego 2011 r., ale także do przepisów ustawy wprowadzającej, orzekł, że art. 16 ust. 1 i 2 w związku z art. 1 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Kodeks wyborczy, przez to, że uzależnia reżim prawny wyborów od terminu ich zarządzenia, jest niezgodny z art. 2 Konstytucji oraz nie jest niezgodny z art. 10 Konstytucji. W uzasadnieniu wyroku TK rozważał w istocie wyłącznie kwestie odnoszące się do wyborów do Sejmu i Senatu w 2011 r.

Zdaniem NSA, zastosowanie wykładni systemowej i celowościowej, prokonstytucyjnej, prowadzi do uznania za właściwe stanowiska, sprowadzającego się do przyjęcia, że do kadencji pochodzących z wyborów organów samorządu terytorialnego, rozpoczętej przed dniem wejścia w życie Kodeksu wyborczego, mają zastosowanie przepisy Ordynacji wyborczej obowiązującej w dniu ich przeprowadzania.

Naczelny Sąd Administracyjny w swych rozważaniach podkreślił nadto, że stanowisko przemawiające za wygaśnięciem mandatu radnego, wójta, burmistrza

i prezydenta miasta na podstawie przepisów Kodeksu wyborczego, które weszły

w życie w czasie trwającej kadencji organów jednostek samorządu terytorialnego wybranych w wyborach samorządowych w 2010 r., naruszałoby wartości konstytucyjne. Konsekwencją przyjęcia takiego stanowiska jest bowiem akceptacja zmiany reguł określających sprawowanie mandatu w trakcie kadencji, ale także akceptacja nierównego traktowania osób, które uzyskały mandat w wyborach samorządowych w 2010 r. (do 31 lipca 2011 r. utrata mandatu według przepisów dotychczasowych, a od 1 sierpnia 2011 r. według przepisów Kodeksu wyborczego). Sytuacja prawna radnych i wójtów wybranych na kadencję rozpoczętą w 2010 r. byłaby zróżnicowana w zależności od tego kiedy zaszłaby przesłanka wygaśnięcia mandatu. Klasy "radnych" i "wójtów, burmistrzów, prezydentów" to klasy w miarę jednolite. W odniesieniu do takich klas brak takich cech relewantnych, które pozwalałyby na zróżnicowanie ich sytuacji prawnej w toku kadencji. Skutki zastosowania Kodeksu wyborczego w czasie kadencji organów samorządu terytorialnego rozpoczętej przed jego wejściem w życie, byłyby nie do pogodzenia także z zasadą proporcjonalności. Zmiana sytuacji prawnej radnych, wójtów, burmistrzów, prezydentów oraz ich wyborców w trakcie kadencji wymaga stosowania tej zasady, a nie da się wskazać żadnego celu dostatecznie ważnego, który mógłby uzasadniać konieczność i przydatność takiej zmiany.

Stanowisko to Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela, co w konsekwencji spowodowało konieczność kierowania się w ustalonym stanie faktycznym unormowaniami Ordynacji wyborczej. Tym samym zawarte w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku.

Skoro Wojewoda wydając zarządzenie zastępcze nie naruszył prawa, Sąd na mocy art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, skargę oddalił.

Dodatkowo Sąd widzi konieczność uzasadnienia swego stanowiska, zajętego na rozprawie w dniu 24 lipca 2014 r. w kwestii oddalenia wniosku skarżącego o odroczenie rozprawy.

Zgodnie z treścią art. 109 P.p.s.a. Sąd z urzędu odracza rozprawę między innymi wówczas, gdy nieobecność strony jest wywołana nadzwyczajnym wydarzeniem lub inną znaną sądowi przeszkodą, której nie można przezwyciężyć.

Przez nadzwyczajne wydarzenie należy rozumieć niedające się przewidzieć zdarzenie wywołane przez siły przyrody lub inne zdarzenie nagłe, które uniemożliwia stawiennictwo na rozprawie takie, jak: powódź, zamieć śnieżna, katastrofa, śmierć osoby bliskiej, blokada dróg dojazdowych, itp.

Przeszkodą do stawiennictwa skarżącego na rozprawie sądowej może być także choroba, która musi być nie tylko "znaną sądowi przeszkodą", ale i przeszkodą "której nie można przezwyciężyć". Dopiero spełnienie tych dwóch warunków stanowi podstawę do odroczenia rozprawy. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 29 września 2011 r. w sprawie o sygn. akt I OSK 1607/10 wskazał, że "krótkotrwałe zwolnienie lekarskie stwierdzające niezdolność do pracy z jednoczesnym wskazaniem lekarskim "chory może chodzić" złożone przy wniosku o odroczenie rozprawy bez jednoczesnego przedstawienia jakichkolwiek innych okoliczności, które uniemożliwiałyby skarżącemu udział w rozprawie, nie daje podstaw do zastosowania art. 109 P.p.s.a.".

Należy zaznaczyć, że obecność strony na rozprawie sądowej nie jest obowiązkowa, zaś w ustawie Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi nie ma przepisu, który stawiałby znak równości między nieuwzględnieniem wniosku strony o odroczeniem rozprawy i pozbawieniem jej możliwości obrony swoich praw (vide: prof. J.P. Tarno "Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi" wyd. 3, 2008, s. 285).

Ponadto, Sąd Najwyższy, w sprawie o sygn. akt III CZP 78/13 wypowiedział tezę: "nieobecność strony wywołana długotrwałą chorobą nie uzasadnia odroczenia rozprawy, jeżeli okoliczności wskazują, że wniosek jest nadużyciem prawa".

Sąd, w składzie orzekającym, popiera linię orzeczniczą oraz poglądy doktryny dotyczące wykładni art. 109 P.p.s.a, mające zapobiec nadużywaniu przez strony prawa do odraczania rozpraw.

W niniejszej sprawie Sąd stwierdza, że wniosek skarżącego o odroczenie rozprawy z dnia 24 lipca 2014 r. nie zawierał przyczyny, która stanowiłaby uzasadnioną podstawę do zastosowania art. 109 P.p.s.a. Skarżący złożył zwolnienie lekarskie wystawione przez lekarza specjalistę na okres od 9 lipca do 29 lipca 2014 r. z zaznaczeniem "chory może chodzić". Tym samym mógł stawić się do Sądu, jeżeli wyraziłby wolę brania udziału w rozprawie w dniu 24 lipca 2014 r., co oczywiście nie było obowiązkowe.

Odroczenie rozprawy w świetle art. 109 P.p.s.a. stanowi sytuację wyjątkową i nadzwyczajną. Sąd takiej sytuacji nie dopatrzył się w niniejszej sprawie uznając przy tym, że odmowa odroczenia rozprawy w dniu 24 lipca 2014 r. nie stanowi naruszenia prawa skarżącego do obrony.

Zaznaczyć też trzeba, że niniejsza skarga wpłynęła do Sądu w dniu 20 lipca 2012 r. Skarżący brał udział w rozprawach w dniach 26 września 2012 r., 5 czerwca 2013 r. oraz 16 stycznia 2014 r., na których składał pisma procesowe zawierające uzupełnienie zarzutów skargi oraz wnioski o przyznanie prawa pomocy o wyłączenie sędziego WSA. W toku postępowania Sąd rozpoznawał również wnioski

o dopuszczenie Stowarzyszenia Ludzi Bezrobotnych do udziału

w postępowaniu w charakterze uczestnika, o sprostowanie postanowienia NSA, wniosek Stowarzyszenia o przyznanie prawa pomocy. Postępowania tzw. "wpadkowe" przedłużyły merytoryczne rozpoznanie sprawy i mogą wskazywać na dążenie skarżącego do przewlekania postępowania sądowego.