III SA/Gl 634/13

Uzasadnienie

Dyrektor Izby Celnej w K. decyzją z dnia [...] r., [...], utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z dnia [...] r., [...], którą "A" Sp. z o.o. w K. (dalej Spółka) cofnięto rejestrację automatu do gier o niskich wygranych Hot Spot Platin, nr fabryczny [...], poświadczenie rejestracji [...].

Powyższa decyzja została wydana we wskazanym poniżej stanie faktycznym.

Decyzją z dnia [...] r., [...], zmienioną decyzją z dnia [...] r., [...] Dyrektor Izby Skarbowej w K. udzielił Spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

Opinia techniczna z dnia [...] r., nr [...], dotycząca powyższego automatu została sporządzona przez jednostkę badającą Politechnikę [...], a stwierdzono w niej, że automat spełnia warunki przewidziane w rozporządzeniu Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych oraz załącznika do Upoważnienia MF GL-7240-III/UP/6-1/03, zaś stan techniczny urządzenia jest dobry.

W dniu [...]r. na podstawie powyżej wskazanej opinii technicznej zostało wystawione poświadczenie rejestracji nr [...] dotyczące przedmiotowego automatu, który eksploatowany był w "B" w K., ul. [...].

W dniu [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w C. przeprowadzili kontrolę w tym lokalu w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych. W toku tego postępowania przeprowadzono w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na przedmiotowym automacie. Z kontroli sporządzono protokół, w którym opisano przebieg tego eksperymentu i stwierdzono, że na wskazanym automacie istnieje możliwość gry za stawki wyższe niż dozwolone, a wartość jednorazowej wygranej odpowiada równowartości od 0,10 zł do 10 zł, a zatem wartość maksymalnej stawki w jednej grze jest wyższa niż 0,07 euro, a wartość jednorazowej wygranej jest wyższa niż równowartość 15 euro, co uznano za sprzeczne z art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Pismem z dnia [...] r. Naczelnik Urzędu Celnego w C. przekazał Naczelnikowi Urzędu Celnego w B. opinię z dnia [...] r. wydaną przez biegłego sądowego Sądu Okręgowego w C. mgr inż R.R., powołanego w toku postępowania karnoskarbowego dotyczącego przedmiotowego automatu. W opinii tej biegły stwierdził, że:

- badany automat umożliwia przeprowadzenie gry w formie automatycznej ;

- stawka za jeden punkt wynosi 0,10 zł.;

- wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze prowadzonej z licznika bank wynosi 100 pkt;

- wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze prowadzonej z licznika kredyt wynosi 1 pkt;

- maksymalna wygrana dla gier prowadzonych w oparciu o punkty pochodzące z licznika bank składa się z dwóch części: bezpośredniej (max 500 pkt) oraz pośredniej w postaci praw do gier premiowanych Action Game (umożliwiających graczowi zdobycie dodatkowej wygranej); łączna jednorazowa wartość wygranej w grze liczona jako suma wygranej bezpośredniej oraz pośredniej może przekroczyć równowartość 15 euro;

- do przelewu punktów z licznika kredyt do licznika bank służy funkcja Hi-Lo;

- prawo do gier premiowych nabywane jest po uzyskaniu 500 pkt;

- przelanie 100 zł czyli 1000 pkt z licznika kredyt do licznika bank trwa około 140 sek;

- możliwe jest prowadzenie gry w formie automatycznej poprzez przytrzymanie klawisz START;

- maksymalna wygrana z uwzględnieniem wygranej pośredniej wynosi 500 plus 1795 Action Game,

- automat posiada następujące plomby:

plomba rejestracyjna [...] z [...] r. – na obudowie zamykającej dostęp do płyty logicznej i programu gry – nieuszkodzona,

plomba rejestracyjna [...] z [...] r. – na obudowie zamykającej dostęp do liczników – nieuszkodzona.

Nadto biegły wskazał, iż ilość i miejsce założenia plomb jest zgodne z opinią techniczną z dnia [...] r., zaś za pomocą klucza serwisowego można zmieniać parametry gier- włączać/wyłączać poszczególne gry. W konkluzji biegły stwierdził, iż automat nie spełnia wymogów technicznych zgodnych dla automatów podlegających przepisom ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych.

Naczelnik Urzędu Celnego w B. postanowieniem z dnia [...] r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie określenia zgodności stanu rzeczywistego z warunkami rejestracji automatu. W ramach prowadzonego postępowania w aktach sprawy Organ zgromadził dokumentację dotyczącą skontrolowanego automatu, w tym między innymi opinię techniczną z badania poprzedzającego jego rejestrację, poświadczenie rejestracji GL-1, opinię biegłego sądowego uzyskaną w postępowania karnoskarbowym, dotyczącą badania przedmiotowego urządzenia do gier.

Postanowieniem z dnia [...] r. wyznaczono Spółce siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego. Strona pismem z dnia [...] r. wskazała, iż przedmiotowy automat działa zgodnie z warunkami rejestracji, a nadto wniosła o przeprowadzenie dowodu z pełnej dokumentacji weryfikacyjnej automatu, opinii technicznej oraz przesłuchania autorów tej opinii.

Naczelnik Urzędu Celnego w B., działając między innymi na mocy art. 129 ust. 1 i art. 144 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. nr 201, poz.1540), art. 16 pkt 2 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz.U.z 2004 r. nr 4 poz. 27), § 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 23 października 2009 r. w sprawie wyznaczania naczelników urzędów celnych właściwych do dopuszczania do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier oraz określenia obszarów ich właściwości miejscowej (Dz.U. z 2009 r. nrr 180, poz. 1397), § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. 102, poz. 946 z późn. zm., dalej rozporządzenie z 2003 r.), decyzją z dnia [...] r., nr [...], cofnął Spółce rejestrację automatu do gier o niskich wygranych Hot Spot Platin, nr fabryczny [...], poświadczenie rejestracji [...].

Pełnomocnik Spółki w odwołaniu z dnia [...] r. wniósł o jej uchylenie w całości. Zarzucił przy tym naruszenie

- art. 120 O.p. poprzez wydanie decyzji pozostającej w sprzeczności z przepisami prawa tj. art. 2 ust. 2 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. 2009.201.1540) oraz § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz.U. 2003.103.946 z późn. zm.), § 14 ust. 4 i 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych;

- art. 121 § 1 O.p. albowiem postępowanie podatkowe nie było prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych;

- art. 122 O.p. albowiem w toku postępowania nie podjęto wszelkich możliwych działań koniecznych do ustalenia stanu faktycznego;

- art. 124 O.p. poprzez niewyjaśnienie przesłanek, którymi kierował się organ wydając zaskarżoną decyzję;

- art. 180 § 1 O.p. poprzez niedopuszczenie dowodów mających istotne znaczenie dla sprawy;

- art. 187 § 1 O.p. poprzez nie dochowanie obowiązku zebrania całości materiału dowodowego oraz jego wyczerpującego rozpatrzenia;

- art. 188 O.p. poprzez nie uwzględnienie żądań odwołującej w zakresie przeprowadzenia dowodów, mimo że dotyczyły one okoliczności mających znaczenie dla sprawy;

- art. 191 O.p. poprzez dokonanie ocen na podstawie wyłącznie części materiału dowodowego;

- § 14 ust. 4 i 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, albowiem odwołująca ma urzędowe poświadczenie rejestracji automatu, zaś opinie sprzeczna w tym zakresie wydali funkcjonariusze nie posiadający wiedzy specjalnej;

a nadto naruszenie prawa materialnego, art. 2 ust. 2 ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych poprzez błędne przyjęcie, iż na przedmiotowym automacie możliwa jest gra za stawkę w wysokości przekraczającej dozwolone kwoty.

W uzasadnieniu strona wskazała, że przedmiotowy automat przeszedł całą procedurę rejestracji, uzyskał pozytywny wynik badania technicznego na podstawie którego dokonano poświadczenia rejestracji, zaś przeprowadzone postępowanie dowodowe nie wykazało podstaw do dyskwalifikacji tego orzeczenia. W ocenie strony nie jest dopuszczalne zastąpienie dowodu z opinii jednostki badającej jakimkolwiek innym dowodem, tym bardziej niższej rangi podczas gdy nie stwierdzono naruszeń zabezpieczeń urządzenia. Odwołująca ponowiła wniosek o przeprowadzenie dowodu z kompletnej dokumentacji procesu rejestracji automatu, a nadto podniosła, że zgromadzone w "banku" punkty nie mogą być rozumiane jako stawka co wynika z art. 2 ust 2 ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

W toku postępowania odwoławczego w celu uzupełnienia materiału dowodowego, postanowieniem z dnia [...] r. i z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej w K. dopuścił jako dowód w sprawie:

* pismo Departamentu Gier Losowych i Zakładów Wzajemnych Ministerstwa Finansów nr [...] z dnia [...] r.;

* pismo Departamentu Gier Losowych i Zakładów Wzajemnych Ministerstwa Finansów nr [...] z dnia [...] r.;

* pismo Departamentu Służby Celnej Ministerstwa Finansów nr [...] z dnia [...] r.;

* pisma Departamentu Służby Celnej Ministerstwa Finansów nr [...] z dnia [...] r.;

* pismo Departamentu Służby Celnej Ministerstwa Finansów nr [...] z dnia [...] r.

* wniosek przedsiębiorstwa z dnia [...] r. o wydanie decyzji, czy gra opisana we wniosku jest grą na automacie o niskich wygranych rozumieniu art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych

* pismo Prokuratury Apelacyjnej w B. Wydział [...] do Spraw Przestępczości Zorganizowanej i Korupcji o sygn. [...] z dnia [...] r. oraz z dnia [...]r.

*

[pic]

* decyzję Ministra Finansów nr [...] z dnia [...] r.,

* pismo Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r.

* fragment zeznań A.S. – opis procedur badania automatów, opis gry.

Postanowieniem z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej w K. odmówił przeprowadzenia dowodu z przesłuchania w charakterze biegłego lub świadka autorów opinii technicznych Jednostki Badającej Ministra Finansów.

Na podstawie art. 200 § 1 w związku z art. 123 § 1 O.p. Spółka została powiadomiona o możliwości wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego w terminie 7 dni od dnia otrzymania pisma, zaś pismem z dnia [...] r. Spółka pismem z dnia [...] r. podtrzymała swe stanowisko w sprawie i wniosła o przeprowadzenie dowodu z opinii jednostki badającej, a postanowieniem z dnia [...] r. organ odwoławczy odmówił przeprowadzenia tegoż dowodu.

Decyzją z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej w K., po ponownym rozpatrzeniu sprawy, utrzymał w mocy decyzję Organu pierwszej instancji. W podstawie prawnej powołał między innymi art. 8, art. 23a ust. 7, art. 129 ust. 1 i 3 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. (Dz.U. z 2009r., nr 201, poz. 1540 ze zm.) w zw. z art. 11 ust. 2 oraz art. 14 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2011 r. nr 134, poz. 779).

W uzasadnieniu Organ odwoławczy między innymi zauważył, że zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h., która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010 r., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Natomiast w myśl art. 129 ust. 3 u.g.h. przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł., a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Wskazał też, że do dnia 1 stycznia 2010 r., zgodnie z art. 2 ust. 2b u.g.z.w., grami na automatach o niskich wygranych były gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro, gdzie równowartość 15 euro i 0,07 euro należało ustalić według kursu kupna, ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski, z ostatniego dnia poprzedniego roku kalendarzowego.

W kwestii badań poprzedzających rejestrację, to zauważył, że są one przeprowadzane na podstawie przepisów § 7 i § 8 rozporządzenia z 2003 r. przez jednostkę badającą upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, która następnie wydaje opinię techniczną. Jednocześnie wskazał, że zgodnie z § 14 ust. 5 rozporządzenia z 2003 r. w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji wyznaczony naczelnik urzędu celnego cofa rejestracje takiego automatu lub urządzenia do gier. Wskazał też, że § 14 ust. 4 rozporządzenia z 2003 r. stanowił, iż wyznaczony naczelnik urzędu celnego może zażądać przeprowadzenia na koszt podmiotu, o którym mowa w ust. 1, między innymi podmiotu prowadzącego gry na automatach o niskich wygranych, badań kontrolnych automatów i urządzeń do gier przez jednostkę badającą.

Organ odwoławczy podkreślił, że w niniejszej sprawie zarówno przeprowadzony eksperyment na automacie do gier, jak również wszczęte postępowanie oraz wydana decyzja Organu pierwszej instancji cofająca rejestrację automatu, zostały wydane pod rządami rozporządzenia z 2003 r. Natomiast z dniem 14 lipca 2011 r. weszła w życie ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779) i zgodnie z art. 14 tej ustawy do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. Z kolei art. 11 ust. 2 stanowi, iż przepisy art. 23a-23c i art. 23e ust. 1 i 2 ustawy zmienianej w art. 1 oraz przepisy wydane na podstawie art. 23d i art. 23e ust. 3 ustawy zmienianej w art. 1 stosuje się odpowiednio również do eksploatacji automatów i automatów o niskich wygranych przez podmioty prowadzące na podstawie art. 129 ust. 1 ustawy zmienianej w art. 1, do czasu wygaśnięcia udzielonego zezwolenia, działalność w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach oraz w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, przy czym w przypadku automatów o niskich wygranych właściwość miejscową naczelników urzędów celnych ustala się według miejsca lokalizacji punktu gry na automatach o niskich wygranych. Wskazał też, że odpowiednio stosuje się przepis art. 11 ust. 1, zgodnie z którym poświadczenia rejestracji dokonane na podstawie przepisów dotychczasowych w celu dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier, o których mowa w art. 23a ust. 1 ustawy zmienianej w art. 1, zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia albo cofnięcia zgodnie z art. 23a ust. 6 i 7 ustawy zmienianej w art. 1. W myśl art. 23a ust. 7 naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie.

W uzasadnieniu swego stanowiska Organ odwoławczy podkreślił, iż w protokole kontroli, nie kwestionowano opinii technicznej jednostki certyfikującej, lecz stwierdzono zdarzenie, które zaistniało w wyniku czynności kontrolnych, a zdarzenie to, stwierdzające możliwość obstawienia stawki wyższej w jednej grze niż dopuszczalna przepisami prawa, zostało potwierdzone badaniem biegłego sądowego, który w opinii z dnia [...] r. stwierdził, że oprócz możliwości obstawienia stawki wyższej niż przewidziana przepisami prawa istnieje również możliwość uzyskania jednorazowej wygranej przekraczającej wskazaną w przepisach kwotę. Organ odwoławczy podkreślił ponad to, że w trakcie gry kontrolnej, przeprowadzonego eksperymentu, funkcjonariusze nie badali budowy urządzenia, a jedynie stwierdzili fakt możliwości gry za stawki wyższe niż dopuszczalne. W ocenie Organu odwoławczego stwierdzenie tego faktu nie wymaga wiedzy specjalistycznej, a jedynie obserwacji, gdyż każdy gracz grający na automacie sam obstawia wysokość stawki za grę i sam widzi ile stracił lub wygrał w kolejnej grze.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia prawa procesowego Organ odwoławczy wskazał, iż w jego ocenie są one niezasadne.

W skardze z dnia [...] r. Strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji Organu pierwszej instancji podnosząc te same zarzuty, co w odwołaniu, a nadto wskazała na naruszenie

- art. 122, art. 187 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (j.t. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm., dalej O.p.), poprzez zaniechanie przez organ podjęcia czynności procesowych zmierzających do zebrania pełnego materiału dowodowego;

- art. 188 § 1 O.p. poprzez nieuwzględninie dowodu z opinii jednostki badającej;

- art. 191 O.p., poprzez niewłaściwą ocenę materiału dowodowego z uwagi na nie uznanie, iż stan rzeczywisty kontrolowanego automatu jest niezgodny z warunkami rejestracji;

- art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. nr 201, poz. 1540 z późn.zm.) poprzez błędne uznanie, że przepis ten znajduje zastosowanie w niniejszej sprawie;

- § 14 ust. 5 rozporządzenia ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz.U. z 2003r. nr 102, poz. 946, z późn.zm.), poprzez cofnięcie rejestracji automatu pomimo braku istnienia podstaw do zastosowania tej sankcji.

W uzasadnieniu skargi strona skarżąca wskazała, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w oparciu o przepisy z dnia wydania zezwolenia jest prowadzona do dnia wygaśnięcia tych zezwoleń, a zatem stwierdzenie niezgodności badanego automatu winno nastąpić w oparciu o art. 2 ust. 2 b ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a ukierunkowanie całego postępowania na wykazanie naruszenia przepisu art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych dowodzi braku umiejętności odpowiedniego stosowania przez organ właściwych przepisów prawa. Nadto odnośnie naruszenia zasad postępowania skarżący wskazał, iż organy nie mogły odmówić przeprowadzenia dowodu wnioskowanego przez stronę, jeśli same nie przedstawiły dowodu przeprowadzonego zgodnie z tezą zawarta we wniosku strony. W konsekwencji skarżąca stwierdziła, odwołując się do wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 29 listopada 2011 r. zapadłego w sprawie o sygn. II GSK 1031/11, iż w postępowaniu o rejestrację lub wyrejestrowanie automatu niezbędne jest przeprowadzenie dowodu z opinii jednostki badającej, a dowód z eksperymentu lub opinii biegłego sądowego pozostają bez wpływu na rozstrzygnięcie. Z powyższego wynika, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem wskazanych w skardze przepisów postępowania i z tych przyczyn winna być wyeliminowana z obrotu prawnego.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w K. wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko podkreślając, że w niniejszej sprawie istotny jest też fakt, że w wyniku badania automatu stwierdzono, że działa on nie zgodnie z warunkami rejestracji, nie spełnia warunków określonych w dokumentach rejestracyjnych, gdyż pozwala na prowadzenie gry z naruszeniem maksymalnej stawki i maksymalnej jednorazowej wygranej. Kontrola automatu została wykonana w dniu [...] r. a zatem w czasie obowiązywania rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r., a została przeprowadzona zgodnie z przepisami ustawy Ordynacja podatkowa oraz ustawy o Służbie Celnej. Dyrektor Izby Celnej nie podziela poglądu, iż jedyna możliwość uznania, że automat działa niezgodnie z warunkami rejestracji zachodzi w drodze uzyskania opinii jednostki badającej i w tym zakresie odwołuje się do orzecznictwa sądów administracyjnych. Nadto podkreślono, iż Dyrektor Izby Celnej nie ma kompetencji do podważania opinii biegłego sądowego, która to stanowiła o rozstrzygnięciu w niniejszej sprawie, a przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment w sposób dobitny wykazał, iż nastąpiło naruszenie parametrów gry określonych w dokumentach rejestracyjnych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna.

Zgodnie z treścią art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej: "p.p.s.a.") sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji i stosują prawem przewidziane środki. Zakres kontroli sprawowanej przez sądy wynika z treści art. 134 §1 p.p.s.a., zgodnie z którym sądy rozpoznając skargi nie są związane ich zarzutami, podstawą prawną ani formułowanymi przez strony wnioskami. Sądy rozpoznają skargi w granicach danej sprawy.

Na wstępie należy zauważyć, że stan prawny sprawy obowiązujący na dzień wydania zaskarżonej decyzji kształtował się następująco.

Zgodnie z art. 129 u.g.h. obowiązującym od 1 stycznia 2010 r.;

1. Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

2. Postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

3. Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Przepisy rozporządzenia z 2003 r., będące podstawą orzekania przez Organ pierwszej instancji, obowiązywały do dnia 10 kwietnia 2012 r. Z tym dniem weszło w życie rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012 r. poz. 312, zwane dalej rozporządzeniem z 2012 r.) wydane na podstawie przepisu art. 23d u.g.h. (Minister właściwy do spraw finansów publicznych określi, w drodze rozporządzenia, szczegółowe warunki rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier, uwzględniając ochronę interesów uczestników gier i zabezpieczenie wykonywania zobowiązań wobec budżetu państwa). Przepis ten, stanowiący delegację do wydania nowego rozporządzenia wykonawczego, obowiązywał od dnia 14 lipca 2011 r. na mocy ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 778, zwaną dalej ustawą zmieniającą). Stosownie do art. 16 ustawy zmieniającej Dotychczasowe przepisy wykonawcze wydane na podstawie art. 15d ust. 1, art. 16 pkt 2 i 3 oraz art. 22 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.) zachowują moc do dnia wejścia w życie przepisów wykonawczych wydanych na podstawie art. 15b ust. 5, art. 17 ust. 6, art. 23d oraz art. 23e ust. 3 ustawy zmienianej w art. 1, jednak nie dłużej niż przez okres 9 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy. Poza tym stosownie do przepisu przejściowego art. 14 ustawy zmieniającej: Do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą.

Zgodnie z art. 23a ust. 7 u.g.h. dodanym ustawą zmieniającą:

7. Naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie.

Natomiast stosownie do art. 23b u.g.h. dodanego ustawą zmieniającą:

1. Na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu.

2. W żądaniu, o którym mowa w ust. 1, wskazuje się automat lub urządzenie do gier podlegające badaniu sprawdzającemu, jednostkę badającą przeprowadzającą badanie oraz podmiot, któremu automat lub urządzenie ma być przekazane w celu przeprowadzenia badania, i termin tego przekazania.

3. Badanie sprawdzające przeprowadza, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w terminie nie dłuższym niż 60 dni od dnia otrzymania zlecenia.

4. Koszty badań sprawdzających nie powinny przekraczać średnich stawek stosowanych za dany rodzaj badania.

5. W przypadku potwierdzenia w wyniku badania sprawdzającego, że automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, koszty badania sprawdzającego obciążają podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie.

Mając na uwadze przepisy przejściowe art. 14 i art. 16 ustawy zmieniającej do niniejszego postępowania administracyjnego na etapie odwołania od dnia 14 lipca 2011 r. należało stosować ustawę o grach hazardowych w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą w tym art. 23a ust. 7 i art. 23b u.g.h. oraz w pozostałym zakresie przepisy rozporządzenia z 2003 r. (do dnia 9 kwietnia 2012 r.), a od dnia 10 kwietnia 2012 r. przepisy rozporządzenia z 2012 r. Oznacza to, że organ odwoławczy na moment wydania decyzji w sprawie cofnięcia rejestracji przedmiotowego automatu winien dokonać ponownej oceny okoliczności faktycznych sprawy w świetle obowiązujących wówczas stosownych regulacji prawnych w zakresie prawa materialnego jak i procesowego, tj. między innymi z zastosowaniem:

- art. 129 ust. 3 u.g.h. definiującego grę na automatach o niskich wygranych oraz określającego wartość jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za udział w jednej grze,

- art. 23a ust. 7 u.g.h. wskazującego na przesłankę cofnięcia rejestracji, tj. nie spełnienie warunków określonych w ustawie,

- art. 23b u.g.h. określającego warunki badania sprawdzającego.

Z treści art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. wynika, że do działalności podjętej pod rządem ustawy o grach i zakładach wzajemnych mają dalej zastosowanie przepisy tej ustawy, z uwzględnieniem zmiany wprowadzonej przez art. 129 ust. 3 u.g.h. Oznacza to, że materialnoprawną podstawą oceny wymagań dotyczących gier prowadzonych na automatach powinien być ten przepis, a nie przepis art. 2 ust. 2b u.g.z.w. (zob. wyrok NSA z dnia 29 listopada 2011 r., II GSK 1262/11, http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Natomiast badając relację pomiędzy ustawowym zwrotem wynikającym z art. 23a ust. 7 u.g.h.: "zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie" oraz zwrotem z § 14 ust. 5 rozporządzenia z 2003 r.: "w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji", ze względu na to, że przepisy te obowiązywały równolegle w okresie od 14 lipca 2011 r. do 9 kwietnia 2012 r. i że organ odwoławczy w swojej decyzji powoływał się na te regulacje, należy podzielić pogląd, że "warunki rejestracji" mieszczą się w szerszym pojęciu "warunków określonych w ustawie", a to oznacza, że stwierdzona niezgodność stanu rzeczywistego automatu do gier z warunkami rejestracji jest równoczesnym stwierdzeniem, że nie spełnia on warunków określonych w ustawie. Chodzi tutaj o obiektywny stan rzeczy, który zaistniał już w chwili rejestracji automatu, jak również ten, który powstał po rejestracji ( wyrok WSA w Gliwicach z dnia [...] r., III SA/Gl 1089/12, LEX nr 1229055). Podobnie Sąd ten w wyroku z dnia 10 maja 2013 r. o sygn. akt. III SA/Gl 352/13 porównując brzmienie art. 23a ust. 7 i art. 23b ust. 1 u.g.h. z poprzednio obowiązującą regulacją § 14 ust. 4 i 5 rozporządzenia z 2003 r. (dotychczas w orzecznictwie Sądu przyjmowano, że § 14 ust. 4 rozporządzenia z 2003 r. wskazuje jedynie na możliwość przeprowadzenia badań kontrolnych przez jednostkę badającą i wiąże się z uprawnieniem organu odmienne, niż to wynikało ze stanowiska NSA wyrażonego w wyrokach z dnia 29 listopada 2011 r., II GSK 1031/11 i II GSK 1262/11) doszedł do wniosku, że prawodawca dopiero od dnia 14 lipca 2011 r. ustanawiając podobne przesłanki cofnięcia rejestracji ("nie spełnia warunków określonych w ustawie") i przeprowadzenia badania sprawdzającego na żądanie naczelnika urzędu celnego po dokonaniu rejestracji automatu ("uzasadnione podejrzenie, że zarejestrowany automat nie spełnia warunków określonych w ustawie"), wprowadził możliwość poddania automatu badaniu sprawdzającemu przez uprawnioną jednostkę badającą tylko w tym przypadku, czyli gdy zachodzi uzasadnione podejrzenie nie spełnienia warunków określonych w ustawie. Przy czym, zdaniem Sądu, w nowym stanie prawnym, gdzie podstawą cofnięcia rejestracji jest rzeczywiste wystąpienie sytuacji nie spełnienia warunków określonych w ustawie (art. 23a ust. 7 u.g.h.), a nie tylko uzasadnione podejrzenie, że tak może być, można wskazać generalnie na trzy grupy stanów faktycznych, których wystąpienie będzie wywoływało trzy różne obowiązki procesowe w postępowaniu o cofnięcie rejestracji.

Pierwsza grupa, będzie obejmowała te przypadki, gdy organ będzie miał tylko podejrzenie nie spełnienia przez dany automat warunków określonych w ustawie, czyli pewne informacje nie poparte do końca przekonującymi dowodami. Wówczas winien podjąć, takie działania, które doprowadzą do tego, że w oparciu o zebrane dowody będzie można stwierdzić, że podejrzenia te już są, co najmniej uzasadnione.

W drugim przypadku, organ właśnie będzie mógł wskazać na dowody świadczące o tym, że występuje już uzasadnione podejrzenie nie spełnienia warunków określonych w ustawie. Jeśli to nastąpi organ będzie mógł, na podstawie szczególnego przepisu procesowego, jakim jest art. 23b ust. 1 u.g.h., jedynie skierować pisemne żądanie do podmiotu eksploatującego taki automat o poddanie automatu badaniu sprawdzającemu przez właściwą jednostkę. Z przepisu tego nie wynika obowiązek organu kierowania takiego żądania do właściwego podmiotu eksploatującego automat. Obowiązek poddania badaniu występuje tylko po stronie tego podmiotu, jeśli żądanie takie zostanie zgłoszone. Obowiązek ten usankcjonowany jest tylko karą porządkową na podstawie art. 262 § 1 pkt 2 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h., która może aktualnie wynosić do 2.800 zł (zob. obwieszczenie Ministra Finansów z dnia 8 sierpnia 2012 r., M.P. z 2012 r., poz. 584). Jeśliby przyjąć, że opinia techniczna jednostki badającej sporządzona w trybie art. 23b u.g.h. byłaby konieczna w każdej sprawie cofnięcia rejestracji jako jedyny dokument świadczący o niespełnieniu określonych warunków ustawy, to niewykonanie obowiązku przez podmiotu eksploatujący automat, który jest stroną takiego postępowania, stanowiłoby przeszkodę procesową do wydania decyzji w sprawie cofnięcia rejestracji uzależnioną od woli samej strony. Nakładana kara porządkowa mogłaby być niewystarczającą sankcją w tej sytuacji, ponieważ w stosunku do automatu, co do którego występowałoby tylko uzasadnione podejrzenie nie spełnienia warunków określonych w ustawie, jeszcze nie można byłoby cofnąć rejestracji, a sam automat miałby cały czas status automatu zarejestrowanego. Dopiero decyzja ostateczna o cofnięciu rejestracji, czyli decyzja organu pierwszej instancji, od której nie wniesiono odwołania lub decyzja organu odwoławczego, zmieniłaby ten stan. Natomiast, jeśli dojdzie do takiego badania, wówczas jednostka badająca potwierdzi lub nie wystąpienie sytuacji naruszenia określonych warunków. Taka opinia techniczna będzie dowodem w sprawie i organ powinien ją uwzględnić w toczącym się postępowaniu.

W trzecim przypadku, sam organ będzie mógł przeprowadzić postępowanie dowodowe na zasadach ogólnych w tym w oparciu o opinię specjalistów, bez skorzystania z możliwości wynikającej z powyższego przepisu szczególnego, i wykazywać dopuszczalnymi środkami dowodowymi, że rzeczywiście wystąpiło naruszenie warunków określonych w ustawie.

Skład orzekający w niniejszej sprawie w całości podziela powyższy pogląd, a organ odwoławczy będzie zobowiązany przed wydaniem decyzji do przeprowadzenia dowodu z opinii upoważnionej jednostki badającej poprzez żądanie przeprowadzenia badania sprawdzającego przez podmiot eksploatujący przedmiotowy automat w trybie art. 23b ust. 1 u.g.h. Podkreślenia wymaga, iż z opinii biegłego sądowego w sposób jednoznaczny wynika, iż plomby na automacie nie były naruszone, a dowody przeprowadzone przez organ nie wykazały innego stanu faktycznego. Nadto z przywołanej opinii biegłego wynika, że za pomocą klucza serwisowego można zmieniać parametry gier-włączać/wyłączać poszczególne gry. Taka ocena w żaden sposób nie przesądza o możliwości manipulowania parametrami poszczególnych gier, a jedynie wskazuje na możliwość włączania lub wyłączania poszczególnych gier, w które wyposażony jest automat, a potwierdzenie tego faktu znajduje się w badaniu poprzedzającym rejestrację z dnia [...] r.

Zauważyć też należy, że w wyroku z 29 listopada 2011 r. o sygn. akt II GSK 1031/11 Naczelny Sąd Administracyjny wyraził pogląd, że wyznaczony naczelnik urzędu celnego może zarządzić przeprowadzenie na koszt podmiotu prowadzącego gry na automatach o niskich wygranych badań kontrolnych automatów i urządzeń do gier przez jednostkę badającą; w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji wyznaczony naczelnik urzędu celnego cofa rejestrację takiego automatu lub urządzenia do gier (§ 14 ust. 4 i 5 rozporządzenia z 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych). Jednak te dwa ustępy § 14 należy interpretować łącznie i w powiązaniu z § 7 i 8 rozporządzenia. Oznacza to, że stwierdzenie niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji, w zakresie objętym badaniem jednostki badającej poprzedzającym rejestrację, jest dopuszczalne wyłącznie na podstawie badań kontrolnych jednostki badającej. Konsekwentnie więc zarówno dopuszczenie automatu lub urządzenia do eksploatacji i użytkowania (zarejestrowanie), jak i cofnięcie rejestracji wymaga przeprowadzenia przez jednostkę badającą odpowiednio: badania poprzedzającego rejestrację i badania kontrolnego. W obu tych przypadkach podstawą rozstrzygnięcia organu o zarejestrowaniu lub cofnięciu rejestracji automatu lub urządzenia do gier może być wyłącznie dowód w postaci opinii jednostki badającej.

Odnosząc się do wyżej przedstawionego stanu faktycznego, a w szczególności do przedstawionego stanu prawnego oraz jego zmian już w toku toczącego się postępowania w rozpoznawanej sprawie podkreślić trzeba, że tylko jednostka badająca - upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, spełniająca warunki, o których mowa w art. 23 f ustawy - może w badaniu sprawdzającym ustalić, czy dany automat lub urządzenie do gier spełnia warunki określone prawem, wobec czego oparcie przez organy rozstrzygnięcia w tym zakresie na innych dowodach, było wadliwe. W konsekwencji postępowanie dowodowe w niniejszej sprawie wymaga uzupełnienia w istotnym zakresie, a zaskarżone decyzje zostały wydane z naruszeniem przepisów postępowania, to jest art. 122, art. 187 § 1, art. 191 Ordynacji podatkowej, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd uchylił zaskarżoną decyzję na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. Orzeczenie w punkcie drugim uzasadnia art. 152 p.p.s.a. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a.