VI SA/Wa 2552/12

Uzasadnienie

Decyzją z dnia [...] września 2012 r. Nr [...] Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia (dalej Prezes NFZ) - po rozpoznaniu odwołania wniesionego przez Z. z siedzibą w L. (skarżący), utrzymał w mocy decyzję Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia (Dyrektor [...] OW NFZ) z dnia [...] stycznia 2012 r. Nr [...], którą oddalono odwołanie od rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: ambulatoryjna opieka specjalistyczna w zakresie: świadczenia w zakresie chirurgii ogólnej na obszarze: [...]. Jako podstawę zaskarżonej decyzji organ podał art. 154 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027 ze zm.) zwanej dalej ustawą o świadczeniach oraz art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a.

W dniu [...] listopada 2011 r. Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia ogłosił postępowanie konkursowe o kodzie postępowania nr [...] w sprawie zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w okresie od 1 stycznia 2012 r. do 31 grudnia 2014 r. w rodzaju: ambulatoryjna opieka specjalistyczna w zakresie: świadczenia w zakresie chirurgii ogólnej. Wartość zamówienia określono na kwotę nie większą niż 1 323 000,00 złotych w okresie rozliczeniowym od 1 stycznia 2012 r. do 31 grudnia 2012 r.

Oferenci przystępujący do konkursu ofert, oprócz wymagań wynikających

z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, winni byli spełniać wymagania określone przez Prezesa NFZ, wskazane w:

1. Rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 27 maja 2011 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu ambulatoryjnej opieki specjalistycznej (Dz. U. Nr 111, poz. 653 ze zm.);

2. Zarządzeniu Nr [...] Prezesa NFZ z dnia [...] września 2011 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, zmienionym zarządzeniem Nr [...] Prezesa NFZ z dnia [...] września 2011 r.

3. Zarządzeniu Nr [...] Prezesa NFZ z dnia [...] września 2011 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (ze zm.).

W przedmiotowym postępowaniu zostało złożonych 8 ofert. Odwołujący złożył w terminie ofertę nr [...].

W części jawnej Komisja konkursowa stosownie do dyspozycji art. 142 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy o świadczeniach, stwierdziła prawidłowość ogłoszenia konkursu oraz ustaliła które z ofert spełniają warunki, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy o świadczeniach.

W rankingu końcowym oferta skarżącego zajęła 8 pozycję z łączną liczbą punktów oceny 53,068 i tym samym znalazła się poniżej tzw. "linii odcięcia", którą na pozycji 7 zamykała oferta z liczbą 65,819 punktów.

W dniu [...] grudnia 2011 r. skarżący złożył odwołanie od wyników konkursu. Decyzją z dnia [...] stycznia 2012 r. Nr [...] Dyrektor [...] OW NFZ oddalił w całości odwołanie skarżącego.

Pismem z dnia [...] lutego 2012 r., skarżący złożył odwołanie do Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji Dyrektora [...] OW NFZ oraz unieważnienie postępowania konkursowego. W treści odwołania zarzucił naruszenie art. 134 ustawy o świadczeniach poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie gwarantujący zachowania uczciwej konkurencji oraz naruszenie art. 7, art. 10 § 1, art. 73 oraz art. 107 ust. 3 k.p.a. poprzez odmowę udostępnienia pełnych akt dotyczących postępowania konkursowego.

Rozpatrując odwołania Prezes NFZ utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu pokreślił, iż stosownie do treści art. 152 ust. 1 oraz art. 153 i 154 ustawy o świadczeniach kontrolując zakończone postępowanie konkursowe bada jedynie, czy w związku z naruszeniem zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, nie doszło do uszczerbku interesu prawnego oferenta. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisu art. 134 organ uznał go za bezzasadny, jak podkreślił, iż zasada równego traktowania oferentów wynika ze stosowania takich samych kryteriów oceny w stosunku do wszystkich oferentów, a komisja konkursowa w przeprowadzonym postępowaniu oceniła wszystkie złożone oferty na tych samych zasadach wynikających z przepisów prawa. Postępowanie prowadzone zostało na podstawie kryteriów zawartych w zarządzeniu Nr [...] Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 10 § 1 k.p.a. poprzez odmowę udostępnienia całości akt postępowania organ podkreślił, iż w piśmie z dnia [...] stycznia 2012 r. pouczył stronę o możliwości zapoznania się ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym i strona z prawa tego skorzystała nie wnosząc żadnych uwag ani dodatkowych wyjaśnień. Organ zaznaczył ponadto, iż z uwagi na dane wrażliwe zawarte w ofertach innych oferentów nie mógł udostępnić skarżącemu protokołów postępowania jak i ofert innych świadczeniodawców. Na poparcie swojego stanowiska organ przytoczył orzeczenie Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 marca 2011 r. sygn. akt II GSK 264/10, w którym to Sąd wskazał, iż nieudostępnienie oferty innemu uczestnikowi postępowania konkursowego nie narusza art. 7, 8, 10 i 77 k.p.a.

W skardze na powyższą decyzję skarżący zarzucił organowi naruszenie:

1. przepisów postępowania tj. art. 7, art. 8, art. 9, art. 10 § 1 i § 3, art. 73 § 1, art. 74 § 2, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 3 k.p.a. poprzez niezasadne uniemożliwienie stronie zapoznania się z całością materiałów postępowania, niewydanie w tym zakresie postanowienia i naruszenie w ten sposób prawa strony do poddania takiego rozstrzygnięcia kontroli sądowej, co w konsekwencji doprowadziło do nie zapewnienia skarżącemu czynnego udziału w postępowaniu, a także poprzez niewyjaśnienie stanu faktycznego sprawy i zaniechanie rozważenia wszystkich istotnych w sprawie okoliczności;

2. przepisów prawa materialnego tj. art. 134 ust. 1 i 2, art. 142 ust. 7, art. 148 i art. 152 ustawy o świadczeniach poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w sytuacji, gdy niezapewniono w toku postępowania konkursowego równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ani nie zagwarantowano w tym postępowaniu zasady uczciwej konkurencji a także równego udostępniania wszystkim świadczeniodawcom wszelkich wyjaśnień i informacji związanych z prowadzonym postępowaniem oraz mimo wystąpienia uszczerbku interesu prawnego uczestnika postępowania w procedurze zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

W uzasadnieniu skargi skarżący, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji, w całości podtrzymał argumenty zawarte w odwołaniu. Podniósł, iż w toku postępowania został pozbawiony prawa zapoznania się z jawnymi dla stron aktami postępowania, co uniemożliwiło mu odniesienie się m.in. do prac komisji przetargowej jak i zweryfikowania prawidłowości ocen poszczególnych wymagań stawianych wszystkim oferentom. Skarżący nie miał ponadto możliwości stwierdzenia, jak i zbadania sposobu, w jaki organ rozdysponował środki publiczne, a także czy rzeczywiście nastąpiło ich wyczerpanie, bowiem udostępniony mu ranking końcowy nie był kompletny. Przywołując orzecznictwo sądów administracyjnych, w tym wyrok WSA w Warszawie z dnia 26 lutego 2009 r. sygn. akt VIII SA/Wa 1640/08, z dnia 10 września 2008 r. sygn. akt VII SA/Wa 821/08, z dnia 7 maja 2008 r. sygn. akt VII SA/Wa 262/08, z dnia 4 października 2011 r. sygn. akt VI SA/Wa 1083/11 skarżący podniósł, iż oferta innego świadczeniodawcy biorącego udział w postępowaniu konkursowym musi stanowić materiał dowodowy w sprawie. Organowi zarzucił, iż mimo uniemożliwienia mu zapoznania się ze wszystkimi materiałami sprawy nie wydał stosownego postanowienia odmawiającego udostępnienia akt, przewidzianego w treści art. 74 § 2 k.p.a. Zaznaczył ponadto, iż akta których stronie nie udostępniono, nie były objęte klauzulą poufności o której mowa w art. 55 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, a tym samym nie było podstawy prawnej wyłączenia jawności akt postępowania.

W odpowiedzi na skargę Prezes NFZ wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd administracyjny, stosownie do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 – dalej p.p.s.a.) nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w jej treści podstawą prawną.

Skarga zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja Prezesa NFZ narusza przepisy prawa.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, jest zdania, że prezentowane stanowisko Prezesa NFZ, zgodnie z którym odmowa udostępnienia stronie skarżącej dokumentacji ofertowej, złożonej przez konkurencyjnych świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu konkursowym, wynika z przepisów prawa powszechnie obowiązującego – budzi uzasadnione wątpliwości.

Zdaniem Sądu, oczywistym jest, że prowadząc postępowanie w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i przestrzegając zasad tego postępowania, Fundusz nie może naruszać reguł wynikających zarówno z ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), jak i ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (Dz. U. z 2002 r. Nr 101, poz. 926 ze zm.). Niemniej ograniczenia wynikające z powyższych ustaw w zakresie przestrzegania norm w nich zawartych, nie mogą naruszać jednocześnie zasad obowiązujących w postępowaniu odwoławczym prowadzonym według przepisów kodeksu postępowania administracyjnego. Nie sposób zatem akceptować stanowiska organów NFZ, że oferta konkurencyjnego świadczeniodawcy nie może w sposób całkowity podlegać jakiemukolwiek ujawnieniu innym świadczeniodawcom. Owszem, uznać trzeba, iż nie mogą w toku postępowania odwoławczego podlegać ujawnieniu dane zawarte w ofercie, objęte tajemnicą przedsiębiorstwa oraz ustawowo chronione dane osobowe, w tym tzw. dane wrażliwe, niemniej w świetle art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach, trudno byłoby wykazać naruszenia zasad prowadzenia postępowania w oparciu o materiał dowodowy, w którym nie byłoby jakiegokolwiek dostępu do danych wynikających z ofert konkurencyjnych świadczeniodawców.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zobowiązany jest wskazać w tym miejscu, że w dotychczasowym orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego przeważa pogląd, iż Fundusz ma prawo ograniczyć dostęp uczestnika postępowania konkursowego, który przegrał konkurs do ofert konkurencyjnych świadczeniodawców (tak m.in. NSA /w:/ wyroki z dnia 16 marca 2011 r., sygn. akt II GSK 264/10 oraz II GSK 265/10, czy też wyrok z dnia 14 czerwca 2011 r., sygn. akt II GSK 554/10). Niemniej należy wyraźnie podkreślić, iż powyższe orzeczenia NSA nie zapadły jednogłośnie. I tak, zdaniem Sądu, warto zwrócić uwagę, że sędzia NSA składający zdanie odrębne do wyroku II GSK 265/10, nie bez racji zauważył, że Naczelny Sąd Administracyjny w treści uzasadnienia obu tych wyroków nie wskazał, które przepisy z wyżej powołanych ustaw zostały naruszone, aby uzasadniały taką odmowę. Ponadto – zdaniem sędziego NSA wnoszącego zdanie odrębne – NSA nie odniósł się również do treści przepisu art. 73 k.p.a., który ma zastosowanie w sprawie, regulujący prawo strony wglądu do akt w każdym stadium postępowania. Dalej sędzia NSA wskazał, że postępowanie toczące się przed Dyrektorem Oddziału Wojewódzkiego NFZ oraz Prezesem NFZ jest postępowaniem administracyjnym, gdyż złożone odwołanie dotyczące rozstrzygnięcia postępowania złożone zostało na podstawie art. 154 § 1 ustawy o świadczeniach. Złożone odwołanie otworzyło postępowanie administracyjne, do którego mają zastosowanie przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego w zakresie niewyłączonym przez przepisy tej ustawy. Zdaniem sędziego NSA, o ile otwarte jest już postępowanie administracyjne, to musi dojść do ujawnienia i zbadania wszystkich okoliczności związanych ze sprawą. Także z punktacją, ofertami, uzasadnieniem punktacji, itp., gdyż jest to skutek ocen dokonanych w odniesieniu do poszczególnych wymagań stawianych w ogłoszeniu. Zdaniem sędziego NSA, odmowa stronie udostępnienia pełnych akt sprawy, pomimo złożonego w tym względzie wniosku, narusza art. 73 Kodeksu postępowania administracyjnego. Sędzia NSA zwrócił również uwagę na fakt, iż akta, których stronie nie udostępniono, nie były objęte klauzulą poufności, o której mowa w art. 55 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095 ze zm.), co oznacza, że nie było innych podstaw prawnych, aby jawność akt stronie w postępowaniu administracyjnym wyłączyć. Konkludując, zdaniem sędziego NSA wnoszącego zdanie odrębne do ww. wyroku, wprowadzenie zastępczych barier, jak to uczynił NSA w analizowanych sprawach, w powiązaniu z ogólnymi zasadami wynikającymi z zacytowanych ustaw w kontekście powyższych wywodów i przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego jest niedopuszczalne, co oznacza, że stronę bezpodstawnie pozbawiono prawa do obrony, skoro nie miała prawa wglądu do całości akt, aby przedstawić i uzasadnić stawiane zarzuty.

Z kolei sędzia NSA, który złożył zdanie odrębne do wyroku NSA z dnia 14 czerwca 2011 r., sygn. akt II GSK 554/10, wskazał, że z treści powołanego w tym orzeczeniu przepisu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wynika, że istotnym wymogiem dla powołania się przez stronę na ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa jest podjęcie odpowiednich działań zastrzegających ochronę danych i informacji składanych do akt postępowania administracyjnego, przykładowo przez umieszczenie klauzuli "poufne". Jednocześnie sędzia NSA stwierdził, że nawet, gdyby materiały pochodzące od konkurenta, zawierały odpowiednią klauzulę chroniącą tajemnicę przedsiębiorstwa, to i tak organ obowiązany byłby, uwzględniając stanowisko konkurenta, wydać odpowiednie postanowienie, na które przysługuje zażalenie. Taki bowiem wymóg przewiduje przepis art. 74 § 2 k.p.a.

Sędzia NSA wskazał ponadto, że w sytuacji, w której dochodzi do kolizji praw procesowych, o których mowa w art. 73-74 k.p.a., z prawem strony do ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, o którym mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, organ powinien poszukiwać kompromisu, który – zdaniem sędziego wnoszącego zdanie odrębne - jest możliwy w granicach obowiązującego prawa. I tak, gdy strona zastrzega ochronę danych i materiałów przedkładanych do akt sprawy, wówczas – zdaniem sędziego NSA - organ mógłby zastosować odpowiednio przepis art. 55 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 220, poz. 1447 ze zm.) w związku z art. 74 § 2 k.p.a. W myśl powołanego artykułu przedsiębiorca przekazujący podczas postępowania o udzielenie koncesji informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, może zgłosić wniosek, aby informacjom tym była nadana klauzula poufności (ust. 1). W takiej sytuacji informacjom nadaje się klauzulę poufności, pod warunkiem, że przedsiębiorca: 1) przekazując informacje, uzasadni swoje żądanie i 2) z przekazanych informacji sporządzi streszczenie, które może zostać udostępnione innym uczestnikom postępowania (ust. 2). Wówczas informacje, którym nadano klauzulę poufności, nie mogą być udostępniane innym uczestnikom postępowania bez zgody przedsiębiorcy przekazującego informacje (ust. 3).

W uzupełnieniu powyższych rozważań należy także wspomnieć o wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia w sprawie o sygn. akt II GSK 121/12. W treści uzasadnienia tego wyroku wyrażono pogląd na temat zastosowania w postępowaniu administracyjnym przed organami Funduszu art. 73 - 74 k.p.a., regulujących prawa strony (uczestników postępowania) do wglądu do akt sprawy i wynikający z tego obowiązek organu prowadzącego postępowanie administracyjne udostępnienia tych akt. Zgodnie z tym stanowiskiem "(....) akta sprawy administracyjnej to dokumenty zgromadzone i wytworzone w danej, konkretnej sprawie administracyjnej. Stąd wniosek, że akta postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie są, nie stają się automatycznie z chwilą wniesienia odwołania aktami sprawy administracyjnej. Mogą, a nawet powinny być przez organ do postępowania administracyjnego włączone, stosownie do potrzeb tego postępowania. Jeżeli zatem np. organ ma za zadanie skontrolować zgodność rozstrzygnięcia z punktu widzenia zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców, to musi nie tylko porównać oceny ofert poszczególnych świadczeniodawców, ale również skonfrontować te oceny z samymi ofertami. W takim przypadku zarówno oceny poszczególnych ofert, jak i oferty powinny być włączone do akt kontrolnego postępowania administracyjnego. Naczelny Sąd Administracyjny nie dopatruje się w ustawie o świadczeniach opieki zdrowotnej dostatecznych podstaw prawnych do wyłączenia stosowania w postępowaniu administracyjnym prowadzonym przez organy Funduszu przepisów art. 73 - 74 k.p.a. Potrzebę ochrony informacji obejmujących np. tajemnicę przedsiębiorstwa lub ochrony danych osobowych można natomiast zaspokoić korzystając z innych, odpowiednich regulacji prawnych, np. odpowiednio art. 55 ust. 1 ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 ze zm.). Na uwagę zasługuje fakt, że w sprawach ze skarg na decyzje podejmowane w omawianym postępowaniu administracyjnym, dbałość o ochronę informacji dotyczących świadczeniodawców wykazują przede wszystkim organy Funduszu, a nie świadczeniodawcy. Pomijając już, że pogląd co do niestosowania w tym postępowaniu administracyjnym przepisów art. 73 i 74 k.p.a. nie ma prawnego uzasadnienia, to należy zauważyć, że jego zaakceptowanie mogłoby prowadzić do istotnego ograniczenia możliwości rozpatrzenia przez organ sprawy według zasad określonych w k.p.a., gwarantujących przeprowadzenie rzeczywistej, rzetelnej kontroli zaskarżonego wyniku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (...)".

W ocenie składu orzekającego w niniejszej sprawie uznać należy w kontekście powyższych wątpliwości, że Prezes NFZ, rozpatrując sprawę ponownie, winien również odnieść się do tej kwestii i szczegółowo uzasadnić powody ewentualnej odmowy udostępnienia stronie skarżącej wglądu do pełnych akt postępowania, w tym do ofert innych uczestników spornego postępowania konkursowego, wydając odpowiednie postanowienie.

Sąd jest zdania, że na tyle, na ile jest to możliwe, należy chronić prawo procesowe strony do udostępnienia materiałów znajdujących się w aktach sprawy, w zakresie, o którym mowa w przepisach art. 73 i art. 74 k.p.a. W przeciwnym przypadku może dochodzić do trudnych do zaakceptowania sytuacji ograniczających zasadę prawdy materialnej, ze szkodą dla interesu społecznego i uzasadnionego interesu strony.

Według Sądu, powyższe wartości mogły doznać istotnego uszczerbku w następstwie działania organów obu instancji wydających w niniejszej sprawie decyzje administracyjne rozstrzygające odwołanie.

Biorąc pod uwagę wskazane uchybienia Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie - działając na podstawie przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - orzekł, jak w punkcie 1 sentencji wyroku.

Jednocześnie Sąd na podstawie art. 152 p.p.s.a., stwierdził, że uchylona decyzja nie podlegają wykonaniu do daty uprawomocnienia się wyroku.

Sąd, orzekając o zwrocie kosztów postępowania, oparł swoje rozstrzygnięcie w tym zakresie na podstawie przepisów art. 200 p.p.s.a.