II SA/Wr 362/12

Uzasadnienie

Decyzją z dnia 4 grudnia 2006 r. organ utrzymał w mocy decyzję nakazującą skarżącemu rozbiórkę samowolnie wykonanego ogrodzenia zlokalizowanego od strony drogi gminnej nr [...]. Jak ustalono, skarżący na podstawie pozwolenia na budowę z 1993 r. wybudował dom jednorodzinny z garażem. W 2000 r. organ nadzoru budowlanego postanowieniem wydanym na podstawie art. 40 prawa budowlanego z 1974 r. nakazał m.in. doprowadzić wykonane ogrodzenie do stanu zgodnego z przepisami i uzyskać pozwolenie na jego użytkowanie. Skarżący nie wykonał tego nakazu. Kolejno, po ustaleniu, że ogrodzenie zostało wykonane w latach 1998-2000 organ ten na podstawie art. 49b ust. 2 prawa budowlanego zobowiązał skarżących m.in. do dostarczenia zaświadczenia o zgodności budowy z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Po wykonaniu obowiązków organ ten ustalił wysokość opłaty legalizacyjnej, a po jej uiszczeniu zezwolił skarżącemu na dokończenie budowy ogrodzenia. Postanowienie to zostało uchylone na skutek zażalenia gminy.

W toku dalszego postępowania burmistrz wydał zaświadczenie i pismo uzupełniające, stwierdzające niezgodność ogrodzenia z planem miejscowym. W innym postępowaniu stwierdzono nieważność postanowienia (decyzji) wydanego na podstawie art. 40 poprzedniej ustawy. Według oceny organu trafna była decyzja o rozbiórce ogrodzenia, którego budowa bez pozwolenia była niezgodna z planem miejscowym. Nie zostały wykazane twierdzenia skarżących, że w 1997 r. toczyło się postępowanie w sprawie samowolnej budowy ogrodzenia i po nakazie wstrzymania robót obiekt został doprowadzony do stanu zgodnego z przepisami. Organ wyraził ocenę, że o zgodności ogrodzenia z planem miejscowym decyduje wyłącznie pozytywne zaświadczenie burmistrza. Organ nie może samodzielnie ustalić tej okoliczności, dokonując oceny zaświadczenia o odmiennej treści bądź w sytuacji braku pozytywnego zaświadczenia. Przesłanką decyzji o rozbiórce jest nieprzedłożenie pozytywnego zaświadczenia, natomiast ewentualne stwierdzenie przez organ nadzoru budowlanego, wbrew zaświadczeniu, że budowa jest zgodna z planem miejscowym, nie miałoby żadnego znaczenia.

Wyrokiem z dnia 26 kwietnia 2007 r. sygn. akt II SA/Wr 73/07 tut. Sąd uchylił powyższe decyzje. Według przytoczonych ocen prawnych, ustawodawca w art. 49b ust. 2 pkt 3 prawa budowalnego przesądził jednoznacznie, że jedynym dowodem na okoliczność zgodności inwestycji z planem miejscowym jest zaświadczenie wójta (burmistrza, prezydenta miasta). Legalizację ogrodzenia umożliwia dostarczenie organowi nadzoru budowlanego takiego zaświadczenia. Jednak nakaz rozbiórki został wydany przedwcześnie, bowiem wydane przez burmistrza zaświadczenie z dnia

20 lipca 2006 r. było nieprawidłowe, gdyż nie wyjaśnia jednoznacznie zgodności ogrodzenia z ustaleniami planu miejscowego. Ustawodawca wyklucza możność samodzielnego ustalenia przez organ nadzoru budowlanego tej okoliczności, poza treścią zaświadczenia. Skoro zaświadczenie było nieprecyzyjne, należało wezwać skarżącego do przedłożenia nowego prawidłowo sporządzonego zaświadczenia. Ponadto, gdyby burmistrz podtrzymał dotychczasową ocenę, powinien wydać postanowienie o odmowie wydania zaświadczenia o treści żądanej przez wnioskodawcę. W dalszym postępowaniu w przedmiocie wydania zaświadczenia dopuszczalne będzie kwestionowanie interpretacji planu miejscowego przyjętej przez burmistrza, nie zaś w nin. postępowaniu z art. 49b prawa budowlanego. Sąd stwierdził więc naruszenie przepisów postępowania w zakresie materiału dowodowego, mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Decyzją z dnia [...]r. organ nadzoru budowlanego nakazał skarżącym rozbiórkę ogrodzenia. Według przytoczonych ustaleń i ocen wykonanie ogrodzenia wymagało zgłoszenia zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 23 prawa budowlanego, gdyż zostało zrealizowane od strony drogi gminnej (działka nr[...]) oraz drogi wojewódzkiej. Podstawą nakazu było stwierdzenie niewykonania przez skarżących obowiązku dostarczenia zaświadczenia.

Postanowieniem z dnia [...] organ stwierdził uchybienie przez skarżących terminu do wniesienia odwołania od tej decyzji.

W dniu 14 lipca 2011 r. skarżący wnieśli o wznowienie postępowania w nin. w sprawie wywodząc, że w dniu 12 lipca 2011 r. doręczono im opinię biegłego sądowego z zakresu geodezji, opracowaną w toku postępowania przygotowawczego w sprawie przekroczenia uprawnień przez geodetów miejskich. Z opinii tej wynika, że geodeci popełnili niedopuszczalny błąd w określeniu punktu granicznego, skutkujący odmową wydania przez burmistrza zaświadczenia o zgodności ogrodzenia z ustaleniami planu miejscowego. Skarżący podali, że wystąpili obecnie do burmistrza o wydanie kolejnego zaświadczenia, niezbędnego do legalizacji ogrodzenia.

Postanowieniem z dnia [...] r. SKO w L. utrzymało w mocy postanowienie burmistrza z dnia 19 lipca 2011 r. odmawiające skarżącym wydania zaświadczenia o zgodności posadowienia ogrodzenia w granicy działek nr [...] i [...]z ustaleniami planu miejscowego (tj. uchwały z dnia 8 grudnia 2004 r. Dz. Urz. Woj. Doln. Nr 263, poz. 4654 i Dz. Urz. z 2007 r. Nr 185, poz. 2390).

W uzasadnieniu organ ten wskazał, że poprzednio orzeczona odmowa stała się prawomocna po oddaleniu skargi kasacyjnej na wyrok tut. Sądu z dnia 18 czerwca 2009 r. sygn. akt II SA/Wr 144/09. Kolejna odmowa orzeczona w dniu 17 sierpnia 2010 r. nie została zaskarżona. Obecnie skarżący domagali się wydania zaświadczenia w oparciu o opinię biegłego sądowego wykonaną na zlecenie prokuratora. Burmistrz stwierdził, że opinia nie zmienia stanu faktycznego sprawy. Działka nr [...]będąca własnością gminy, na której znajduje się część ogrodzenia skarżących, przeznaczona jest pod drogę publiczną lokalną[...]. Dalsza część ogrodzenia znajduje się częściowo na działce nr[...], będącej własnością województwa, która jest przeznaczona pod miejski odcinek drogi wojewódzkiej nr[...]). Według § 7 ust. 5 planu miejscowego na terenach, dla których w planie nie określono przebiegów linii zabudowy, obowiązują przepisy prawa powszechnego. Zgodnie z art. 35 ust. 4 ustawy o drogach publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115) w pasie terenu, przeznaczonego w planie miejscowym pod przyszłą drogę, mogą być wznoszone tylko tymczasowe obiekty budowlane oraz urządzenia budowlane związane z obiektami budowlanymi. Plan miejscowy nie uwzględnia faktu istnienia samowolnie wzniesionego ogrodzenia. W zażaleniu skarżący wywodzili, że ogrodzenie znajduje się w całości na działce nr [...] będącej od 2002 r. w ich użytkowaniu wieczystym. Plan miejscowy uwzględnia istnienie ogrodzenia zgodnie z wypisem z rejestru gruntów, gdyż przewiduje poszerzenie drogi lokalnej po stronie przeciwnej do ogrodzenia. Skarżący w 2002 r. nabyli działkę nr [...]zabudowaną ogrodzeniem w celu poprawy zagospodarowania działki nr [...] będącej ich własnością. Należało przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w celu ustalenia, że żadna część ogrodzenia nie wykracza poza działkę skarżących. Dokonując wznowienia granic geodeci miejscy błędnie ustalili stan odmienny, co zostało wykazane opinią biegłego sądowego. Jak wskazało SKO, biegły sądowy istotnie uznał, że geodeta miejski błędnie wyznaczyły przebieg granicy, to jednak prokurator umorzył śledztwo w tej sprawie. Burmistrz nie miał obowiązku wyjaśniania tej kwestii, tym bardziej że wydany został nakaz rozbiórki ogrodzenia.

W tym stanie faktycznym organ nadzoru budowlanego wydał decyzję odmawiającą wznowienia postępowania, która została uchylona przez organ z uwagi na wadliwą formę rozstrzygnięcia (należało wydać postanowienie).

Postanowieniem z dnia 21 lutego 2012 r. organ nadzoru budowlanego na podstawie art. 149 § 3 k.p.a. odmówił wznowienia postępowania zakończonego ostateczną decyzją z dnia 2 czerwca 2009 r. o nakazie rozbiórki ogrodzenia. Organ ten powołał się na fakt umorzenia postępowania karnego w sprawie przekroczenia uprawnień przez geodetów miejskich przy wznowieniu znaków granicznych oraz orzeczenie przez burmistrza kolejnej odmowy wydania zaświadczenia, utrzymanej w mocy przez SKO postanowieniem z dnia 9 września 2011 r. Wniosek skarżących o wznowienie nie zawierał więc nowych podstaw w sprawie samowolnej budowy ogrodzenia.

W zażaleniu skarżący twierdzili, że organ nadzoru budowlanego powinien przeprowadzić postępowanie dowodowe dotyczące okoliczności wynikających z opinii biegłego sądowego, aby potwierdzić fakt posadowienia ogrodzenia w całości na ich działce. Fakt ten przesądza o zgodności tego posadowienia z planem miejscowym. Podali, że ,,decyzję" SKO zaskarżyli do sądu administracyjnego.

Zaskarżonym postanowieniem organ utrzymał powyższe postanowienie w mocy. W uzasadnieniu wskazał, że warunkiem wznowienia postępowania na wniosek strony jest powołanie przez nią we wniosku choćby jednej z przesłanek wymienionych w art. 145, 145a lub 145b k.p.a. oraz zachowanie terminu przewidzianego w art. 148 k.p.a. Skarżący takiej przesłanki nie powołali. Rozbiórka ogrodzenia została nakazana, gdyż skarżący nie wykonali obowiązku nałożonego zgodnie z art. 49b ust. 2 prawa budowlanego. Przyczyny niewypełnienia obowiązku były obojętne dla rozstrzygnięcia. Organy nadzoru budowlanego nie są władne badać, czy odmowa burmistrza wydania zaświadczenia o zgodności ogrodzenia z przepisami planu miejscowego była uzasadniona, gdyż ustawodawca nie dał im takiego uprawnienia. Nawet potwierdzenie wadliwości tej odmowy nie zmienia faktu niewykonania obowiązku. Skoro jedyną przyczyną decyzji o rozbiórce było niespełnienie obowiązku (art. 49b ust. 3 ustawy), to opinia biegłego geodety nie potwierdza okoliczności istotnych dla sprawy w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 5 k.p.a. Usytuowanie ogrodzenia nie było powodem wszczęcia postępowania przez nadzór budowlany oraz jego zakończenia decyzją o rozbiórce. Nie ma więc bezpośredniego związku pomiędzy ustaleniami biegłego geodety a decyzją. Okoliczności zawarte we wniosku o wznowienie nie obejmują również pozostałych przesłanek wznowieniowych.

Wyrokiem z dnia 18 kwietnia 2012 r. sygn. akt II SA/Wr 865/11 tut. Sąd uchylił postanowienia SKO i burmistrza w przedmiocie odmowy wydania zaświadczenia o zgodności posadowienia ogrodzenia z ustaleniami planu miejscowego. Sąd nakazał burmistrzowi przed wydaniem zaświadczenia dokonanie w sposób pewny ustalenia na temat usytuowania ogrodzenia względem granicy działek nr [...] i[...], po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego.

W skardze do sądu administracyjnego skarżący zarzucili błędne przyjęcie przez organ, że usytuowanie ogrodzenia nie było przyczyną wydania nakazu rozbiórki i dlatego nie ma powiązania między ustaleniem położenia ogrodzenia a decyzją o rozbiórce. Skarżący powołali się na wyrok sygn. akt II SA/Wr 865/11 i wskazali, że ustalenie posadowienia ogrodzenia w całości na ich działce uzasadniałoby wydanie zaświadczenia o jego zgodności z planem miejscowym.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie w oparciu o dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Jak trafnie podkreślił organ, na etapie poprzedzającym wszczęcie postępowania wznowieniowego, po wpłynięciu wniosku strony o wznowienie, wymaga oceny dochowanie terminu do złożenia tego wniosku oraz czy wniosek powołuje ustawową podstawę wznowienia. Powołanie takiej podstawy to podanie takich konkretnych okoliczności, które w nawiązaniu do stanu sprawy poprzedzającego jej rozstrzygnięcie zaskarżoną wnioskiem decyzją, uzasadniają prawdopodobieństwo jej uchylenia albo stwierdzenia jej wydania z naruszeniem prawa z przyczyn wymienionych w art. 145 § 1 k.p.a. W nin. sprawie, jak dalej trafnie wywodził organ, istotne znaczenie dla oceny dopuszczalności wniosku o wznowienie miało rozstrzygnięcie znaczenia prawnego przesłanek wydania nakazu rozbiórki ustanowionych w art. 49b ustawy – Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623). Jednak każde rozstrzygnięcie organu powinno zostać poprzedzone dokładnym wyjaśnieniem stanu faktycznego (art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a.), wszechstronnym rozważeniem całokształtu zebranego materiału procesowego (art. 80 k.p.a.) oraz pogłębionymi rozważaniami prawnymi obejmującymi wszelkie normy prawne mające znaczenie dla prawidłowego załatwienia sprawy (art. 107 § 3 k.p.a.). Błędna była ocena organu, że z treści wniosku o wznowienie w zestawieniu z ustaleniami zawartymi w materiale procesowym sprawy zakończonej decyzją o rozbiórce, niewątpliwie wynika brak powołania przez skarżących ustawowej podstawy wznowienia. Jak stanowi art. 49b prawa budowlanego zasadą jest nakazanie rozbiórki obiektu budowlanego wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia. Legalizację tej samowoli umożliwia zgodność budowy z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego planu miejscowego. Przystępując do legalizacji organ nadzoru budowalnego zobowiązuje inwestora do przedłożenia w terminie 30 dni określonych dokumentów, stanowiących materiał dowodowy umożliwiający zalegalizowanie samowoli budowlanej, w tym zaświadczenia wójta (burmistrza, prezydenta miasta) o zgodności budowy z planem miejscowym. Kolejno przepis stanowi, że w przypadku niespełnienia tego obowiązku nakazuje się rozbiórkę.

Powyższe sformułowania nie dają podstaw nawet w przypadku wykładni gramatycznej, którą przyjął organ, do przyjęcia za wyłączną podstawę nakazu rozbiórki samego nieprzedłożenia zaświadczenia. W domyśle, niezależnie od przyczyn tego nieprzedłożenia. Według tej wykładni wydanie nakazu rozbiórki uzależnione byłoby wyłącznie od przesłanki formalnej, w postaci nieprzedłożenia przez stronę określonego środka dowodowego. Tymczasem na wstępie ustawa przewiduje przesłankę materialnoprawną, a mianowicie niezgodność budowy z planem miejscowym. Nie wymaga zapewne szerszego uzasadnienia spostrzeżenie, że przyjmowanie jako przesłanki nakazu rozbiórki względu czysto formalnego, byłoby niezgodne z dyrektywą dokonywania wykładni w zgodzie z Konstytucją. Na tle art. 49b ustawy pojawiają się inne jeszcze problemy prawnokonstytucyjne, związane nie tylko z niejasnym brzmieniem przepisu, sugerującym stosowanie najdalej idącej represji wobec prawa własności z przyczyn czysto formalnych. Jak zauważył tut. Sąd w wyroku sygn. akt II SA/Wr 607/11 z dnia 8 listopada 2011 r. (nie publ.) istotne byłoby pytanie, czy stworzenie sprawcy samowoli budowlanej możności podjęcia starań o uzyskanie określonych dokumentów umożliwiających jej zalegalizowanie, nie będzie zabiegiem czysto teoretycznym, skoro ustawa przewiduje na to uzyskanie termin 30 dni, praktycznie niemożliwy do dotrzymania. W wyroku P 46/08 (część 3.5 uzasadnienia) Trybunał Konstytucyjny uznał za oczywiście nieracjonalne ustanowienie surowszych warunków legalizacji samowoli wybudowanej z naruszeniem procedury zgłoszeniowej i łagodniejsze warunki legalizacji samowoli budowlanej powstałej bez pozwolenia na budowę (art. 48 ust. 4 ustawy nie przewiduje terminu dla przedstawienia dokumentów). Nieracjonalność ta wywołuje niekiedy pomijanie kwestii terminu w orzecznictwie sądowym (patrz wyroki sygn. II SA/Gd 10/08 lub II/Gd 325/10 w Lex). Pozostaje otwarte pytanie, czy jest to termin materialny (wyrok II SA/Ke 458/07) czy procesowy (skoro dotyczy postępowania dowodowego, czyli procesu). Można jeszcze zasygnalizować, że ewentualne zawieszenie postępowania rozbiórkowego nie wstrzymało by biegu tego terminu (art. 103 k.p.a., na temat terminów por. wyrok I GSK 773/09). Konkludując można chyba wyrazić pogląd, że wnioskowanie o materialnym charakterze omawianego terminu prowadziłoby do wątpliwości natury konstytucyjnej.

W nin. nie było procesowej potrzeby podnoszenia tego zagadnienia (w formie pytania prawnego do TK), gdyż w okolicznościach nin. sprawy było to zbędne. Po pierwsze dlatego, że samo ustanowienie tego terminu, niezależnie od jego charakteru prawnego, nie powinno wywoływać niedopuszczalności wznowienia postępowania administracyjnego (odmowy jego wszczęcia). Po drugie, istnieją poważne wątpliwości co do materialnoprawnego charakteru tego terminu, przewidzianego dla zgłoszenia dowodów. Po trzecie, bowiem jak ustalił organ, uprzednio skarżący w terminie otwartym do przedłożenia zaświadczenia, to wymagane zaświadczenie złożyli. Późniejsza ocena tego zaświadczenia jako niewystarczającego nie powinna uzasadniać podglądu, że termin już raz dochowany miałby znaczenie dla późniejszych starań o przedłożenie prawidłowego zaświadczenia. Jak wynika z przytoczonych ocen prawnych zawartych w wyroku II SA/Wr 73/07, dostarczenie organowi nadzoru budowlanego przez inwestora zaświadczenia w terminie ustanowionym w art. 49b ustawy otwiera możliwość oceny mocy dowodowej tego dokumentu i uzasadnia żądanie jego uzupełnienia lub przedstawienie nowego, prawidłowego zaświadczenia, o ile to złożone w terminie nie pozwalało na legalizację samowoli. W tym przypadku upływ terminu nie ma już znaczenia i nie ma przeszkód do kontynuowania postępowania legalizacyjnego. Zwraca uwagę, że materiał zgromadzony w aktach w tym zakresie jest niepełny, bowiem nie przedstawia przebiegu początkowego etapu postępowania w sprawie samowoli budowlanej. Jeszcze inną kwestią jest, że skarżący zgłosili odnośnie decyzji o rozbiórce zarzut naruszenia powagi rzeczy osądzonej (art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a.), związany z twierdzeniem o załatwieniu sprawy w 1997 r. Organ zbył ten zarzut oceną, że skarżący powinni sami dostarczyć odnośną decyzję, a skoro tego nie uczynili, to nie powstała kwestia prejudycjalna w postępowaniu wznowieniowym. Tymczasem organ powinien odeprzeć ten zarzut wyjaśnieniem, że w zasobach archiwalnych organu lub innego właściwego organu, nie zostało udokumentowane wszczęcie w 1997 r. lub wcześniej postępowania w sprawie omawianej samowoli. Ponadto organ wywodził, że zezwolenie na dokończenie ogrodzenia zostało uchylone na skutek zażalenia gminy, podczas gdy w świetle ostatnio zgromadzonych dowodów budzi wątpliwości, czy gmina kiedykolwiek posiadała interes prawny w sprawie tej samowoli. W każdym razie gmina posiada interes (faktyczny lub prawny) w niedopuszczeniu do zalegalizowania samowoli, a jednocześnie od treści wydanego przez organ gminy zaświadczenia ma zależeć dokonanie tej legalizacji. Można dodać na marginesie, że według nieudokumentowanych przez skarżących (skarżący podejmują czynności procesowe niedbale lub nieudolnie, nie korzystają z pomocy prawnej) twierdzeń, wydzielenie działki nr 11/1 nastąpiło w celu uzyskania posadowienia ogrodzenia w całości na nieruchomości skarżących. Gmina przy biernej postawie skarżących zakwestionowała po dłuższym czasie to wydzielenie, co zakończyło się orzeczeniem nakazu rozbiórki.

Można zastanowić się, jaką konkretną podstawę wznowienia zgłosili skarżący, jaką zaś powinni lub mogli zgłosić. Kwestia ta ma również związek z zagadnieniem charakteru prawnego zaświadczenia i przypominającego o legalnej teorii dowodów twierdzenia, że stanowi ono dowód jedyny i niepodważalny. Skarżący zgodzili się z organem, który wyinterpretował ich niejasne i lakoniczne przytoczenia zawarte we wniosku o wznowienie, jako mające odpowiadać zgłoszeniu wyjścia na jaw istotnych dla sprawy nowych okoliczności faktycznych (art. 145 § 1 pkt 5 k.p.a.). Podanie o wznowie powinno być wniesione w terminie jednego miesiąca od dnia, w którym strona dowiedziała się o okoliczności stanowiącej podstawę do wznowienia postępowania. Wymagało oceny, czy okoliczność tę stanowi zgodność budowy ogrodzenia z planem miejscowym, gdy skarżący twierdzili tak od początku trwania postępowania rozbiórkowego, zaś zdaniem organu i według oceny wyroku II SA/Wr 73/07 okoliczności tej organ nie powinien badać, czy może powinno ją stanowić uzyskanie przez skarżących nowego zaświadczenia, jednak stwierdzającego wyraźnie, że ogrodzenie od początku (w szczególności w dacie wydania nakazu rozbiórki) było usytuowane bez naruszania planu miejscowego. Należy przypomnieć, że podstawą orzeczenia rozbiórki było nie samo jedynie położenie ogrodzenia częściowo (wzdłuż) na cudzej nieruchomości, lecz to że na tej cudzej nieruchomości zakazane było planem miejscowym budowanie ogrodzeń. Można tutaj wzmiankować, że niekiedy sytuowanie takich, podobnych obiektów w pasie drogowym uznaje się nie tyle lub nie tylko za niezgodne z planem miejscowym, ale przede wszystkim wymagające zgody zarządcy drogi (por. wyrok

II SA/Kr 548/10). Można więc zgłosić wątpliwość, czy powstanie możliwości udowodnienia przed organem nadzoru budowlanego niezgodności dotychczasowego zaświadczenia z prawdą obiektywną, już tworzyło podstawę wznowieniową (art. 217 § 2 pkt 1 w związku z art. 76 § 3 k.p.a.), czy dopiero uzyskanie nowego zaświadczenia stwierdzającego nieprawdziwość zaświadczenia stanowiącego jedną z podstaw nakazu rozbiórki (a więc wniosek skarżących byłby przedwczesny). Jak zaznaczono na wstępie, wobec luk w materiale dowodowym oraz pominięcia przez organ istotnych zagadnień, sygnalizowanych przez Sąd do rozstrzygnięcia przez organ, nie było uzasadnione już teraz uznanie orzeczonej odmowy za prawidłową, a jedynie wadliwie w części uzasadnioną. Poza granicami nin. sprawy pozostają zagadnienia procesowe i materialnoprawne wymagające rozstrzygnięcia po wszczęciu postępowania wznowieniowego, zatem na ich temat Sąd się nie wypowiada. Ograniczając się do przesłanek samego wszczęcia postępowania należy postulować, aby organ zobowiązał skarżących do napisania w sposób wyraźny jaka ich zdaniem jest owa istniejąca w dniu wydania decyzji o rozbiórce nowa okoliczność faktyczna, której właściwy organ nie wyjaśnił pomimo spoczywającej na nim powinności jej wyjaśnienia oraz aby skarżący swoje twierdzenia w sposób pełny i konkretny udokumentowali. Skoro przedmiotem oceny w postępowaniu dowodowym jest treść zaświadczenia burmistrza, to skarżący powinni przede wszystkim uzyskać i przedstawić organowi nadzoru budowlanego nowe zaświadczenie, wskazujące na posadowienie ogrodzenia od 2001 r. (patrz pominięte w ocenach organu sprawozdanie techniczne D. P. – B. z dnia

9 czerwca 2010 r. – przy piśmie skarżących do organu z dnia 30 czerwca 2010 r., wraz z dołączonym protokołem wznowienia znaków granicznych) wyłącznie na działce nr[...]. Wniosek skarżących o wznowienie, złożony po upływie około roku od uzyskania tej dokumentacji, powołuje jedynie okoliczność ustalenia w postępowaniu karnym (nie zakończonym orzeczeniem karnym stwierdzającym istnienie tej okoliczności) popełnienia przez geodetów miejskich błędu skutkującego odmową wydania zaświadczenia potwierdzającego okoliczność korzystną dla skarżących. Skarżący dołączyli opinię biegłego sądowego, który stwierdził brak pewności, czy granicę wytyczono w 2001 r. prawidłowo, chociaż jednocześnie nie budziło wątpliwości, że granica przebiegała wzdłuż (na zewnątrz) ogrodzenia oraz który ocenił wznowienie znaków granicznych z 2008 r. jako błędne (jednak bez konkretnych wniosków na temat usytuowania granicy względem ogrodzenia). Skarżących powołali się więc na okoliczności powstałe po wydaniu decyzji o rozbiórce, jak stwierdzenie przez prokuratora błędu popełnionego przez geodetów (zapewne w 2008 r.) oraz ustalenia zawarte w opinii biegłego sądowego. Organ bez wymaganego pouczenia skarżących i podjęcia próby wyjaśnienia z ich udziałem, jaką konkretną podstawę wznowienia powołują, dokonał własnej oceny, że skarżący powołali zarzut wadliwości odmowy wydania mi żądanego zaświadczenia, związany z rzeczywistymi miejscem posadowienia ogrodzenia względem granicy działki. Jak już wskazano, organ przedstawił błędne oceny, jakoby podstawą nakazu rozbiórki był sam fakt nieprzedstawienia wymaganego zaświadczenia, bez wnikania w wymaganą przepisem art. 49b ustawy treść zaświadczenia i konkretną przyczynę niezgodności ogrodzenia z planem miejscowym (można zauważyć w nawiązaniu do stanowiska burmistrza, że art. 35 ust. 2 i 4 ustawy o drogach publicznych stanowi wyraźnie o przyszłych, planowanych drogach, gdy w sprawie mowa jest o istniejących ulicach z chodnikiem, w obrębie miasta, więc zapewne istniejących w dacie budowy). Naruszenie kompetencji burmistrza do wydania zaświadczenia oraz przepisu art. 49 b ustawy wymagającego tego zaświadczenia nastąpiłoby, gdyby organ nadzoru budowlanego próbował wydać takie zaświadczenie lub orzekł by o legalizacji bez żądania zaświadczenia, jako jego zdaniem zbędnego. Jest wątpliwe, czy gdyby organ posiadał nie budzące wątpliwości dowody bezpodstawności odmowy wydania zaświadczenia i potwierdzające ewidentnie zgodność budowy z planem miejscowym, to czy rzeczywiście byłby uprawniony do wydania nakazu rozbiórki wyłącznie w oparciu o fakt braku pozytywnego zaświadczenia. Skoro podstawą nakazu rozbiórki nie jest brak zaświadczenia, lecz niewykazanie przez inwestora podstawy do legalizacji samowoli, poprzez doręczenie stwierdzającego tę podstawę zaświadczenia, to nie można wykluczyć dopuszczalności powołania we wniosku o wznowienie faktu istnienia tej podstawy w dacie wydania decyzji. Z uwagi na brzmienie art. 49b prawa budowlanego i oceny prawne zawarte w wyroku II SA/Wr 73/07 wykazanie tego faktu powinno nastąpić przez dostarczenie odpowiedniego zaświadczenia.

W toku dalszego postępowania właściwy organ uzupełni materiał procesowy we wskazanym już kierunku i wezwie skarżących do uzupełnienia wniosku o wznowienie, a następnie dokona ponownej oceny dopuszczalności wznowienia przy wykorzystaniu ocen prawnych Sądu oraz po wszechstronnym rozważeniu całokształtu zabranego materiału.

Mając na uwadze istotne naruszenie powołanych na wstępie przepisów procesowych oraz ponadto art. 9 k.p.a., na podstawie art. 145 § 1 pkt 1c, art. 152 i art. 200 p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji.

PM 12.10.2012 r .