II SA/Sz 743/13

Uzasadnienie

Decyzją z dnia [...] Nr [...] Dyrektor Izby Skarbowej, uwzględniając wniosek Spółki A., udzielił zezwolenia wskazanej Spółce na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa zachodniopomorskiego w zgłoszonych we wniosku punktach, na okres sześciu lat od daty wydania tej decyzji.

Spółka A. wnioskiem z dnia [...] zwróciła się, w trybie art. 155 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 ze zm.), zwanej w dalszej części uzasadnienia "K.p.a.", do Dyrektora Izby Skarbowej o zmianę opisanej wyżej decyzji polegającą na zastąpieniu dotychczasowego punktu gier na automatach o niskich wygranych, ujętego w pozycji 27 załącznika do ww. decyzji – nową lokalizacją.

Decyzją z dnia [...] Nr [...] wydaną na podstawie art. 253a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60 ze zm.), art. 8, art. 118, art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540) Dyrektor Izby Celnej odmówił wnioskowanej przez Spółkę zmiany decyzji z dnia [...] Nr [...].

Na wstępie organ wyjaśnił, że z dniem 31 października 2009 r., na mocy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2009 r., Nr 168, poz. 1323) organy celne przejęły zadania z zakresu wydawania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a konsekwencją powyższego stanowiło przekazanie sprawy Dyrektorowi Izby Celnej.

W motywach rozstrzygnięcia organ wyjaśnił, że z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U.

z 2009 r., Nr 201, poz. 1540), zwana w dalszej części uzasadnienia "u.g.h.", mocą której została uchylona uprzednio obowiązująca ustawa o grach i zakładach wzajemnych, w dalszej części uzasadnienia zwana "u.g.z.w.".

Powołując się na przepis art. 118 u.g.h., który stanowi, że do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej, organ wskazał, że przedmiotowy wniosek podlegał rozpatrzeniu według przepisów ustawy o grach hazardowych.

Dyrektor Izby Celnej podkreślił brak możliwości stosowania przepisów proceduralnych Kodeksu postępowania administracyjnego, wobec odesłania zawartego w art. 8 u.g.h., zgodnie z którym do postępowań w sprawach określonych w ustawie należy stosować odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.), zwanej w dalej "O.p.".

Organ, oceniając przepisy zawarte w O.p. stwierdził, że przepis art. 253a § 1 traktuje, analogicznie jak art. 155 K.p.a., tryb wzruszenia decyzji ostatecznej, na mocy której strona nabyła prawo, która może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony. Jednocześnie organ zwrócił uwagę, że przesłanki wymienione w powyższym przepisie muszą być spełnione łącznie.

Powołując się na treść art. 135 ust. 2 u.g.h. organ podkreślił, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Wobec stwierdzenia, że wolą strony jest zmiana zezwolenia w zakresie lokalizacji punktu gier organ uznał brak możliwości uwzględnienia wnioskowanej zmiany jako sprzecznej ze wskazanym wyżej przepisem.

Nie zgadzając się z przedmiotową decyzją Spółka A. złożyła od niej odwołanie wnosząc o jej uchylenie i uwzględnienie złożonego przez nią wniosku poprzez zmianę miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych. Jednocześnie odwołująca się zarzuciła naruszenie zasad prawa Unii Europejskiej uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r. zwany Traktatem o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569), zwanym dalej "TFUE", w tym art. 34, art. 49 oraz art. 56 TFUE, w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego.

Ponadto Spółka zarzuciła naruszenie zasad demokratycznego państwa ujętych w Konstytucji RP w tym: art. 2 - zasady ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 - zasady proporcjonalności, art. 2 i art. 61 – zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej, art. 7 – zasady legalizmu w zw. z art. 123 ust. 1.

W uzasadnieniu odwołania Spółka stanęła na stanowisku, że przepisy ustawy

o grach hazardowych są przepisami technicznymi w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WEL 204 z 21.07.1998r.) zwanej w dalej "Dyrektywą 98/34/WE", zatem winny być notyfikowane.

Decyzją z dnia [...] Nr [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy O.p., art. 8, art. 118, art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 i 2 u.g.h. Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy własne rozstrzygnięcie z dnia [...].

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy przedstawił argumenty zaprezentowane w zaskarżonej decyzji oraz stwierdził, że nie można w niniejszej sprawie zastosować przepisu art. 253a ustawy O.p., bowiem istnieje przepis szczególny - art. 135 ust. 2 u.g.h., który sprzeciwia się zmianie decyzji ostatecznej, jaką jest zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych odnośnie do zmiany lokalizacji punktów gier.

Odnosząc się do zarzutu odwołania dotyczącego naruszenia art. 34, art. 49 oraz art. 56 TFUE Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że skoro przepisy ustawy o grach hazardowych w części regulującej prowadzenie działalności, a więc usług w zakresie gier hazardowych (w części przewidującej możliwość prowadzenia takiej działalności tylko w kasynach oraz nie dopuszczającej prowadzenia takiej działalności w lokalach gastronomicznych, handlowych i usługowych) – nie naruszają art. 34 Traktatu, który statuuje zasadę swobody przepływu towarów a nie usług – zatem za niezasadny organ uznał zarzut naruszenia prawa wspólnotowego w tym zasady swobody przepływu towarów.

Dodatkowo organ wyjaśnił, że zasada pierwszeństwa prawa wspólnotowego nad prawem krajowym obowiązuje wówczas, gdy przepisy krajowe są sprzeczne

z przepisami pierwotnego i wtórnego prawa Unii Europejskiej, a w niniejszej sprawie taka sytuacja nie zachodzi, bowiem polska ustawa o grach hazardowych nie posiada swojego odpowiednika na gruncie przepisów wspólnotowych, zatem brak jest możliwości zastosowania zasady pierwszeństwa wobec aktu, który fizycznie nie istnieje.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów i zasad Konstytucji RP organ wyjaśnił, że wynikająca z art. 2 ustawy zasadniczej zasada ochrony i trwałości praw podmiotowych słusznie nabytych nie została naruszona, gdyż ustawa o grach hazardowych nie odbiera podmiotom, posiadającym już zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, możliwości dalszego prowadzenia tej działalności. Ustawa wprowadza bowiem jedynie zakaz zmiany lokalizacji punktów gier, którego to zakazu nie przewidywała w swej treści ustawa o grach i zakładach wzajemnych. Z kolei możliwość przedłużenia ważności takiego zezwolenia nie miała charakteru promesy. Był to przepis fakultatywny, a samo przedłużanie wymagało spełnienia wszystkich przewidzianych prawem warunków, co w rezultacie rodziło obowiązki, które obecnie narzuca ustawa o grach hazardowych. Jednocześnie organ wyjaśnił, że obowiązująca ustawa o grach hazardowych nie zakazuje prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych, w tym również gier na automatach, a jedynie przenosi tą działalność do kasyn.

Podobnie za nieuzasadniony organ uznał zarzut dotyczący naruszenia zasady zaufania obywateli do państwa i prawa oraz sprawiedliwości społecznej podkreślając, że działalność hazardowa nie może być prowadzona z uszczerbkiem dla społeczeństwa.

Ponadto organ odwoławczy podniósł, że wbrew twierdzeniom odwołującej,

art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, podobnie jak cała powołana ustawa nie zawiera takiego rodzaju przepisów bowiem przepisy dotyczące takich zagadnień włączono do odrębnego projektu, czyli projektu ustawy o zmianie ustawy

o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, które z uwagi na ich techniczny charakter zostały poddane notyfikacji Komisji Europejskiej.

Powołując się na definicję przepisów technicznych, zawartą w art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, zgodnie z którą stanowią one specyfikacje techniczne i inne wymagania, bądź zasady dotyczące usług organ argumentując swoje stanowisko stwierdził, że powołany przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie spełnia przesłanek "specyfikacji technicznej", który opisuje wymagane cechy produktu bowiem nie określa wymaganych cech automatów do gier o niskich wygranych, gdyż nie odnosi się do nich jako do produktów lub opakowań i nie ustala jednej z wymaganych cech produktu.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej, wprowadzonego zakazu zmiany lokalizacji punktów gier nie można zakwalifikować, jako przepisu technicznego ze względu na przynależność do kategorii przepisów technicznych takich jak "inne wymagania", które to pojęcie również ma zastosowanie do produktu.

Odnosząc się do przepisów mieszczących się w pojęciu przepisów technicznych, czyli "zasad dotyczących usług" organ podkreślił, że dotyczy on działalności usługowej stwierdzając jednocześnie, że zmiana miejsca urządzania gry, uregulowana w art. 135 ust. 2 u.g.h. może być rozpatrywana jako zmiana miejsca wykonywania "usługi", a skoro usługa w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną, nie podlega zatem jako usługa regulacjom wskazanej Dyrektywy.

Reasumując, Dyrektor Izby Celnej wskazał, że podmioty, które posiadają zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, mają prawo nadal prowadzić tą działalność we wszystkich punktach objętych zezwoleniem, do czasu wygaśnięcia zezwolenia. Ustawa o grach hazardowych wprowadza jedynie zakaz zmiany lokalizacji punktów gier, którego to zakazu nie przewidywała w swojej treści ustawa o grach i zakładach wzajemnych. Przepisy te, chociaż budzą zastrzeżenia sfery gospodarczej zajmującej się hazardem, to - powołując się na stanowisko organów unijnych - wartością nadrzędną w tym względzie pozostaje dbałość o prawidłowy rozwój społeczeństwa, walka z nałogami i uzależnieniami oraz ochrona konsumentów.

Kwestionując powołaną decyzję Spółka A., złożyła na nią skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wnosząc przy tym o jej uchylenie w całości, a także o uchylenie poprzedzającej ją decyzji. Ponadto Spółka zarzuciła zaskarżonej decyzji w zakresie prawa europejskiego naruszenie:

1) przepisów procedury, polegające w szczególności na wydaniu orzeczenia w oparciu o akt prawny (ustawę o grach hazardowych), który na tle prawa Unii Europejskiej powinien zostać uznany przez organ za nieobowiązujący i co skutkować powinno odmową jego zastosowania, z uwagi na doniosłe uchybienie w procedurze prawotwórczej polegające na braku realizacji obowiązku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, wynikającego w szczególności z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy Dyrektywy nr 98/34/WE,

2) fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej takich jak zasada pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r. (TFUE), tj. przepisów:

- art. 34 TFUE (poprzednio art. 28 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską; dalej: TWE),

- art. 49 TFUE (poprzednio art. 43 TWE),

- art. 56 TFUE (poprzednio art. 49 TWE),

Z kolei w zakresie prawa krajowego skarżąca Spółka zarzuciła naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego w tym:

1) art. 2 Konstytucji RP, tj. zasady ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych oraz przyzwoitej legislacji,

2) art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 Konstytucji RP, tj. zasady proporcjonalności sensu stricte,

3) art. 2 i art. 61 Konstytucji RP, tj. zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej,

4) art. 7 Konstytucji RP, tj. zasady legalizmu w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP,

Ponadto Spółka A. wniosła by sąd wystąpił do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu (tzw. Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, zwanego dalej ETS) z pytaniem prejudycjalnym, celem ustalenia m.in. istnienia obowiązku notyfikacyjnego obciążającego Rzeczpospolitą Polską w związku z uchwaleniem ustawy o grach hazardowych, a także ustalenia skutków wynikających z uchybienia takiemu obowiązkowi notyfikacyjnemu. Jednocześnie skarżąca wniosła o zawieszenie postępowania do czasu uzyskania rozstrzygnięcia zagadnienia prawnego przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej zgłoszonego w analogicznej sprawie o sygn. akt III SA/Gd 261/10 przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku.

Niezależnie od powyższego skarżąca wniosła również o wystąpienie przez sąd do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym co do zgodności art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 3 i art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim wprowadza zakaz zmiany zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych z art. 2 i art. 22 Konstytucji RP.

Jednocześnie skarżąca zwróciła uwagę, że w analogicznym postępowaniu Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu postanowieniem z dnia 8 grudnia 2010 r., sygn. akt II SA/Po 549/10 wystąpił do Trybunału Konstytucyjnego z takim pytaniem prawnym, wnosząc przy tym o zawieszenie postępowania do czasu uzyskania orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie oraz podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia 3 czerwca 2011 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w sprawie o sygn. akt II SA/Sz 448/11, na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (DZ. U. z 2012 r., poz. 270) - zawiesił postępowanie do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego przedstawionego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w sprawie II SA/Po 549/10.

Wobec wydania orzeczenia przez Trybunał Konstytucyjny w sprawie P 4/11, sąd postanowieniem z dnia 17 lipca 2013 r. podjął z urzędu postępowanie zawieszone postanowieniem z dnia 3 czerwca 2011 r., a następnie zarządził wpisanie sprawy pod nową sygnaturę akt II SA/Sz 743/13.

W dniu [...] wpłynęło do sądu pismo Dyrektora Izby Celnej

(z daty [...]), w którym organ zwrócił się do sądu

z wnioskiem o połączenie, stosownie do art. 111 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, spraw rozpoznawanych w sądzie w następstwie złożenia skarg przez Spółkę A.

Na rozprawie, w dniu 9 stycznia 2014 r. sąd, na podstawie art. 111 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, oddalił wniosek o połączenie niniejszej sprawy ze sprawami wskazanymi w piśmie Dyrektora Izby Celnej z dnia [...].

Wojewódzki Sąd Administracyjny z w a ż y ł, co następuje:

W rozpoznawanej sprawie przedmiotem kontroli sądu jest decyzja Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] oraz poprzedzająca ją decyzja z dnia [...] w przedmiocie zmiany decyzji dotyczącej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Dokonując oceny legalności zaskarżonej decyzji w kontekście zgłoszonych zarzutów, dotyczących niezgodności zaskarżonej decyzji z przepisami prawa europejskiego oraz prawa krajowego, stwierdzić należało, że nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych poprzez uznanie, że wprowadzenie zakazu zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych

w zakresie miejsca urządzania takich gier narusza zasadę trwałości praw podmiotowych słusznie nabytych. W wyroku z dnia 23 lipca 2013 r. w sprawie P 4/11 (Dz. U. z 2013 r., poz. 1002) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że: "Art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) jest zgodny z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej".

Z ustalonego stanu faktycznego wynika, że skarżąca Spółka zwróciła się do organu administracji z wnioskiem o zmianę decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia

[...] w zakresie lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych. Odmawiając uwzględnienia złożonego wniosku organ administracji wyjaśnił, że przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych wskazuje, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Zatem istotę sporu w przedmiotowej sprawie stanowi rozstrzygnięcie, czy organ celny zasadnie odmówił zmiany udzielonego zezwolenia w zakresie zmiany lokalizacji punktu gier, powołując się na ww. przepis.

Zdaniem skarżącej, przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. WL 204, s. 37, powoływanym jako "Dyrektywa 98/34/WE").

Dyrektywa 98/34/WE została implementowana do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.), zwanym dalej "rozporządzeniem", oraz zmieniającym je rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004 r. (Dz. U. Nr 65, poz. 597), które wydane zostało w oparciu o art. 12 ust. 2 ustawy z 12 września 2002 r. o normalizacji (Dz. U.

Nr 169, poz. 1386). Notyfikacji, w myśl § 4 ust. 1 rozporządzenia, co do zasady podlegają akty prawne zawierające przepisy techniczne, tj.: specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji, przywozu lub wprowadzenia produktu do obrotu, świadczenia usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług (§ 2 pkt 5). Ponadto na mocy § 5 rozporządzenia notyfikacji podlegają akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów z wyjątkiem przypadków wymienionych w pkt 1-6 ust. 2 § 5.

Bezsporne w sprawie jest, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie zostały notyfikowane w Komisji Europejskiej oraz to, że za utrwalony można przyjąć wyrażony w orzecznictwie krajowych sądów administracyjnych pogląd, według którego, naruszenie obowiązku notyfikacji nie tylko całego aktu, ale także konkretnego przepisu technicznego jest przesłanką odmowy zastosowania prawa krajowego (por. wyrok NSA z dnia 18 kwietnia 2013 r., II FSK 2513/12, LEX nr 1310010 i powołane tam orzecznictwo TSUE).

Oceny technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych,

a w szczególności jej art. 129, art. 135 i art. 138 ust. 1, dokonał Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym

w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (polski tekst orzeczenia dostępny na stronie http://www.curia.eu.int).

W myśl stanowiska Trybunału Sprawiedliwości, przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Trybunał Sprawiedliwości nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 Dyrektywy) oraz "zakazy" (określone w art. 1 pkt 11 Dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36 wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r.).

W uzasadnieniu omawianego wyroku Trybunał podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń, czy zamieszczone w ustawie o grach hazardowych zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe z mocy prawa w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych – mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów, mając na uwadze ograniczenie liczby miejsc, w których dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach, zmniejszenie liczby kasyn, jak również automatów jakie mogą być w nich użytkowane. Ponadto Trybunał zwrócił uwagę na wymóg przeprowadzenia ustaleń w zakresie, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39 wyroku).

Dyrektor Izby Celnej nie analizował kwestii technicznego charakteru zakwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych pod kątem późniejszego, a miarodajnego w tym względzie stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażonego w omawianym wyroku.

Wprawdzie w myśl analizowanego wyroku rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu, pod kątem tego czy jest to przepis techniczny, czy też nie, należy do sądu krajowego, jednakże należy pamiętać o obowiązującej w prawie unijnym zasadzie autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc, co do zasady, swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału Sprawiedliwości, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Zważywszy, że przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności, dlatego ustalenia w kwestiach, na które wskazał Trybunał, powinien w pierwszej kolejności poczynić organ.

W ramach ponownego rozpatrzenia sprawy organ administracji, dokonując oceny charakteru prawnego kwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, w pierwszej kolejności odniesie się do powołanego wyżej wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, uwzględniając jako wiążącą dokonaną tam wykładnię pojęcia "przepisu technicznego". Stwierdzenie przez organ, czy art. 135 ust. 2 u.g.h. ma charakter przepisu technicznego, musi być zatem poprzedzone dokonaniem ustaleń wskazanych w tezach 37-39 powołanego wyroku Trybunału. Dyrektor Izby Celnej powinien zatem przeprowadzić ustalenia faktyczne, obejmujące między innymi porównanie liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych i liczby kasyn oraz liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier w powiązaniu ze zmienionym stanem prawnym. Ustalając, że jest możliwość przeprogramowania automatów do gier o niskich wygranych, organ celny winien przedstawić dopuszczalność, sposób i koszty przerobienia automatu i rozstrzygnąć, czy poprzez przeprogramowanie urządzenia nie nastąpi pozbawienie automatu o niskich wygranych podstawowych właściwości.

Dopiero ustalenie takich danych i przeprowadzenie ich analizy pozwoli stwierdzić czy przepisy ustawy, w tym przepisy przejściowe, mają charakter przepisów technicznych, które winny podlegać notyfikacji.

Niezależnie od powyższego, dla wszechstronnego zbadania sprawy organ nie powinien pominąć rozważenia kwestii, czy zakwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mogłyby być zwolnione od wymogu podlegania przepisom Dyrektywy 98/34/WE, z powołaniem się na pkt 4 preambuły tej Dyrektywy. W myśl powołanego pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję.

Wobec opisanych okoliczności, stwierdzić należy, że merytoryczna ocena pozostałych zarzutów Spółki w zakresie naruszenia przepisów prawa wspólnotowego oraz Konstytucji RP, na obecnym etapie postępowania byłaby przedwczesna. Dopiero bowiem ustalenie przez organ, we wskazany przez TSUE sposób, podstawowej w rozpoznawanej sprawie kwestii spornej, odnoszącej się do charakteru art. 135 ust. 2 u.g.h., będzie mogło stanowić podstawę formułowania ocen dotyczących ewentualnych innych naruszeń prawa.

Równocześnie zwrócić należy uwagę na konieczność zbadania przez organ, przed przeprowadzeniem powyższej analizy, czy postępowanie w sprawie nie stało się bezprzedmiotowe (zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wydane zostało 08.11.2007 r. na okres sześciu lat).

W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.) orzekł, jak w pkt I wyroku. W kwestii wykonalności sąd orzekł w pkt II wyroku na podstawie art. 152 powołanej ustawy, natomiast o kosztach (pkt III) na podstawie art. 200 w zw. z art.205.