V SA/Wa 1673/13

Uzasadnienie

Przedmiotem skargi wniesionej 5 lipca 2013 r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie przez D. O. (dalej: wnioskodawca, skarżąca) jest stanowisko Ministra Gospodarki zawarte w piśmie z [...] czerwca 2013 r. nr [...] informujące o uznaniu za niezasadny protestu skarżącej na zawiadomienie Banku Gospodarstwa Krajowego (dalej: IW) z [...] lutego 2013 r. informujące o odmowie przyznania premii technologicznej. Zaskarżona informacja została wydana w następującym stanie faktycznym.

Skarżąca [...] grudnia 2013 r. złożyła w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka na lata 2007-2013, Oś priorytetowa: Inwestycje w innowacyjne przedsięwzięcia, Działanie 4.3: Kredyt technologiczny, wniosek o dofinansowanie realizacji projektu: "[...]".

IW w zawiadomieniu z [...] lutego 2013 r. o odmowie przyznania promesy premii technologicznej poinformowała skarżącą o niezakwalifikowaniu projektu do wsparcia z uwagi na niespełnienie dwóch kryteriów merytorycznych:

1. Projekt jest zgodny z celami i zakresem działania 4.3 PO IG oraz ustawą z dnia 30 maja 2008 r. o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej (Dz. U. Nr 116, poz. 730 ze zm.; dalej: ustawą);

2. Wnioskodawca uzyskał opinię wystawioną przez podmiot wymieniony w art. 5. ust. 3 pkt 1 ustawy stwierdzającą, że technologia, która będzie wdrażana w wyniku realizacji inwestycji technologicznej finansowanej kredytem technologicznym jest nową technologią w rozumieniu ustawy, której okres stosowania na świecie nie jest dłuższy niż 5 lat.

IW wyjaśniła, że z opisu technologii zawartym w załączonej do wniosku "Opinii o nowej technologii" wynika, że planowana do wdrożenia technologia polega na zakupie nowoczesnej linii technologicznej do produkcji stolarki PVC oraz nowoczesnego oprogramowania do sterowania procesem produkcyjnym. Zatem wnioskodawca nie wdraża technologii, lecz wykorzystuje funkcjonalności planowanych do nabycia maszyn i urządzeń, w których technologia została już wdrożona przez ich producenta, co jest niezgodne z art. 3 ust. 4 ustawy.

Ponadto z treści opinii wynika, iż wszystkie komponenty do budowy okna, mającego być rezultatem projektu, są dostępne na rynku, zaś sposób ich doboru i łączenia jest zawarty w planowanej do nabycia nowej technologii w postaci nieopatentowanej wiedzy technicznej. Jednak dobór parametrów linii technologicznej czy specyfikacja komponentów i sposób ich łączenia, które mają być zawarte w planowanym do nabycia know-how, nie stanowią technologii w rozumieniu definicji ustawowej - art. 2 ust. 1 pkt 4 i 9 ustawy.

IW wskazała, że "Opinia o nowej technologii" nie przedstawia opisu sposobu wdrożenia technologii w rozumieniu ustawy. W opisie sposobu wdrożenia nowej technologii Opiniodawca szczegółowo przedstawił kolejne etapy procesu produkcji energooszczędnych okien wraz ze specyfikacją urządzeń, na których każdy z etapów produkcji będzie się odbywał. Rozdział ten w ww. opinii zakończony jest zdaniem: "Tak skonfigurowana, najnowocześniejsza linia technologiczna do produkcji stolarki PVC, sterowana specjalnym oprogramowaniem do zarządzania produkcją pozwoli na uzyskanie niezbędnej jakości i dokładności poszczególnych parametrów technologicznych, dzięki czemu końcowy produkt, osiągnie założone wartości współczynnika przewodzenia ciepła Uw. " (str. 10 opinii).

Analiza treści opisu sposobu wdrożenia technologii, będącej przedmiotem wniosku o dofinansowanie potwierdziła, że wdrożenie technologii sprowadza się do zakupu linii technologicznej i odpowiedniego jej skonfigurowania, natomiast pracę tych urządzeń będzie integrował zakupiony w ramach realizacji projektu system informatyczny. Zatem "Opinia o nowej technologii" nie spełnia zapisów art. 5 ust. 3 pkt 2 lit. a i b ustawy.

Ponadto IW wskazała, że z uwagi na niezgodność z art. 10 ust. 5 i ust. 7 ustawy, część wydatków – jako niezwiązanych bezpośrednio z wdrożeniem technologii – została uznana za niekwalifikowalne. Dotyczy to kosztów zakupu robót budowlanych w zakresie adaptacji 2 hal produkcyjnych, ujętych w harmonogramie rzeczowo-finansowym w pozycjach od 2 do 8. w łącznej kwocie w kwocie 1.616.500 zł, co stanowi 22,5% ogółu wydatków projektu.

Skarżąca pismem z [...] marca 2013 r. złożyła protest wnosząc o dokonanie ponownej oceny w zakresie zakwestionowania kryteriów. Skarżąca wskazała, że jej projekt polega na zakupie nowej technologii, jej wdrożeniu oraz uruchomieniu na jej podstawie wytwarzania nowych lub znacząco ulepszonych towarów w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt. 4 ustawy. Nowa technologia wdrażana w projekcie ma postać nieopatentowanej wiedzy technicznej, spełniającej wszystkie przesłanki określone w definicji nowej technologii wskazanej w art. 2 ust. 1 pkt. 9 ustawy. Dodała, że przepisy art. 2 ust. 1 pkt. 4 i 9 ustawy nie definiują zawartości know-how stanowiącego nieopatentowaną wiedzę techniczną, czyli nową technologię, a jedynie postać nowej technologii spełniającej definicję określoną w przytoczonej ustawie. Zakres i treść know-how stanowiącego planowaną do zakupienia nową technologię w postaci nieopatentowanej wiedzy technicznej nie sprowadza się do doboru parametrów linii technologicznej czy specyfikacji komponentów i sposobu ich łączenia, gdyż oprócz wymienionych aspektów obejmuje ono m.in. technologię obróbki profili PVC, informacje dotyczących obróbki profili PVC, technologię łączenia profili z wypełnieniem szybowym oraz opis instalacji okna. Natomiast przytoczona przez IW argumentacja dotycząca niezgodności z art. 3 ust. 4 ustawy nie dotyczy formy i postaci technologii, lecz sposobu jej wdrożenia w ramach przedmiotowej inwestycji planowanej do realizacji przez skarżącą. Nowa technologia zostanie zakupiona od systemodawcy profili z PVC, a nie od producentów maszyn i urządzeń do produkcji okien, więc nie jest ona w żaden sposób związana z dostawcami maszyn i urządzeń. Podkreśliła, że technologia produkcji okien z PVC nie została wdrożona przez producentów urządzeń w środkach trwałych planowanych do zakupu w ramach przedmiotowego projektu, którzy nie są jeszcze znani i dopiero na etapie realizacji inwestycji zostaną wybrani w konkursie ofert w oparciu o specyfikację wymaganych urządzeń i rozwiązań technologicznych.

Pismem z [...] czerwca 2013 r. Minister Gospodarki (dalej; Instytucja Pośrednicząca – IP) poinformował skarżącą, że uznał protest za niezasadny.

IP odnosząc się do zakwestionowanego pierwszego z kryteriów (Projekt jest zgodny z celami i zakresem działania 4.3 PO IG oraz ustawą) wskazała, że zgodnie z Przewodnikiem po kryteriach, w ramach tego kryterium weryfikacji podlega m.in. czy zachowano zgodność przedmiotu inwestycji z definicją zawartą w art. 2 ust. 1 pkt 4 i 9 ustawy oraz z wymogami zawartymi w art. 3 ust. 3 i 4 ustawy. Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 4 ustawy, przez inwestycję technologiczną rozumie się inwestycję polegającą na zakupie nowej technologii, jej wdrożeniu oraz uruchomieniu na jej podstawie wytwarzania nowych lub znacząco ulepszonych towarów, procesów lub usług albo wdrożeniu własnej nowej technologii oraz uruchomieniu na jej podstawie wytwarzania nowych lub znacząco ulepszonych towarów, procesów lub usług. Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 9 ustawy, nowa technologia to technologia w postaci prawa własności przemysłowej lub usługi badawczo-rozwojowej lub nieopatentowanej wiedzy technicznej, która umożliwia wytwarzanie nowych lub znacząco ulepszonych towarów, procesów lub usług i nie jest stosowana na świecie dłużej niż 5 lat. Ponadto, art. 3 ust. 4 ustawy stanowi, iż kredyt technologiczny nie może być udzielany na zakup, leasing lub wynajem środka trwałego, w którym została wdrożona technologia będąca przedmiotem inwestycji technologicznej finansowanej za pomocą kredytu technologicznego.

IP wyjaśniła, że zgodnie z treścią "Opinii o nowej technologii" przedmiotowy projekt będzie polegał na odpowiednim doborze maszyn i urządzeń o parametrach wymaganych do produkcji okien z profili PVC o niskim współczynniku ciepła. Zastosowanie technologii umożliwiającej produkcję zasadniczo ulepszonego produktu zawiera się w odpowiednim skonfigurowaniu linii produkcyjnej oraz wykorzystaniu funkcjonalności urządzeń wchodzących w skład tej linii. IP podkreśliła, iż zarówno w "Opinii o nowej technologii", jak i we Wniosku nie wskazano modyfikacji maszyn, które byłyby niezbędne do wdrożenia technologii. Z "Opinii o nowej technologii" wynika, że skarżąca wykorzysta jedynie fabryczną funkcjonalność planowanych do zakupu w ramach projektu maszyn. Co więcej, opiniodawca w wystawionej opinii pisze "Wdrożenie nowej technologii do wytwarzania znacząco lepszego produktu, jakim będzie energooszczędne okno wykonane z profili PVC o współczynniku przenikania ciepła Uw w zakresie od 0,54 W/(m2*K) do 0,58 W/(m2*K), nastąpi poprzez odpowiednie skonfigurowanie, zgodnie z zawartym w zakupywanej nieopatentowanej wiedzy technicznej know-how, zarówno nowoczesnej linii technologicznej do produkcji stolarki PVC, jak i nowoczesnego oprogramowania do sterowania procesem produkcyjnym (...).". Innowacyjność technologii, która umożliwia wykorzystanie okien zgodnie z omawianym projektem odnosi się wyłącznie do planowanej do zakupu linii technologicznej. Z "Opinii o nowej technologii" wynika, że skarżąca nie zamierza w ramach projektu wdrożyć nowej technologii, ale planuje wdrożyć działania inwestycyjne związane z procesem produkcyjnym.

Odnosząc się do zarzutu protestu – że przedmiotowa technologia spełnia wszystkie przesłanki definicji nowej technologii zawartej w art. 2 ust. 1 pkt 4 oraz pkt 9 ustawy, gdyż ma postać nieopatentowanej wiedzy technicznej, która umożliwia wytwarzanie znacząco ulepszonych okien, jest stosowana krócej niż 5 lat (została opracowana w latach 2011 - 2012 r.) i została udokumentowana w materialny sposób (opis techniczny, wzory, rysunki, opis wykorzystania profili PCV) – IP wskazała, że stwierdzenia te nie znajdują potwierdzenia w treści merytorycznej dokumentacji aplikacyjnej. Nie przedstawiono bowiem technicznych aspektów know-how, które mają zostać wdrożone. Tym samym, brak jest podstaw do stwierdzenia, że mamy do czynienia z nową technologią. Nie wyjaśniono, jakie informacje wchodzą w skład know-how, wskazano jedynie, że know-how będzie miało postać m.in. opisu technicznego, rysunków i wzorów, jednak nie opisano, co będą one przedstawiały. Nie można zatem ustalić, jakie znaczenie ma zakupione know-how dla uruchomienia produkcji okien w oparciu o nową technologię.

Ponadto IP uznała, że argument skarżącej odnoszący się do przykładu nr 3 zamieszczonego na stronie internetowej BGK w zakładce "Pytania i odpowiedzi" dot. działania 4.3 nie może być uznany za zasadny, gdyż dotyczy sytuacji, gdy firma zamierza rozpocząć druk nową techniką w oparciu o własną technologię, do czego niezbędny jest zakup maszyny. W opinii IP, projekt skarżącej dotyczy całkowicie innej sytuacji, tj. kupna know-how w postaci "nieopatentowanej wiedzy technicznej".

Z powyższych względów IP uznała, że nie zostało spełnione pierwsze kryterium Projekt jest zgodny z celami i zakresem działania 4.3 PO IG oraz ustawą.

W zakresie drugiego z zakwestionowanych kryteriów Minister wskazał, że zgodnie z Przewodnikiem po kryteriach weryfikowana jest opinia wystawiona przez podmiot wymieniony w art. 5 ust. 3 pkt 1 ustawy pod kątem: nazwy i opisu technologii planowanej do wdrożenia; wskazania, że jest to technologia w postaci prawa własności przemysłowej, usługi badawczo-rozwojowej; charakterystyki technologii oraz wskazania właściwości świadczących o możliwości jej wdrożenia do wytwarzania nowych lub znacząco ulepszonych towarów, procesów lub usług; stwierdzenia, że technologia ta nie jest stosowana na świecie dłużej niż 5 lat; wskazania źródła nowej technologii; opisu sposobu wdrożenia technologii do wytwarzania nowych lub znacząco ulepszonych towarów, procesów lub usług mających być wynikiem realizacji inwestycji technologiczne; finansowanej kredytem technologicznym; wykazu i uzasadnienia zastosowania środków trwałych i wartości niematerialnych i prawnych niezbędnych do wdrożenia technologii do wytwarzania nowych lub znacząco ulepszonych towarów, procesów lub usług mających być wynikiem realizacji inwestycji technologicznej finansowanej kredytem technologicznym; opisu towarów, procesów lub usług mających być wynikiem inwestycji technologicznej finansowanej kredytem technologicznym.

Przewodnik po kryteriach wskazuje zatem zagadnienia merytoryczne, które winny być szczegółowo opisane w opinii o nowej technologii, tj. m.in. charakterystykę technologii oraz wskazania właściwości świadczących o możliwości jej wdrożenia do wytwarzania nowych lub znacząco ulepszonych towarów, procesów lub usług oraz opis sposobu wdrożenia technologii do wytwarzania nowych lub znacząco ulepszonych towarów, procesów lub usług mających być wynikiem realizacji inwestycji technologicznej finansowanej kredytem technologicznym, a które załączona opinia traktuje zbyt ogólnie lub nie odnosi się wcale. Opiniodawca w sposobie wdrożenia technologii wskazał jedynie poszczególne etapy procesu produkcyjnego okien z profili PVC o niskim współczynniku przenikania ciepła.

IP zarzuty protestu, że "(...) Ustawa w żaden sposób nie definiuje sposobu wdrożenia. (...) Uważamy, zatem, że zarzut niezgodności opisu sposobu wdrożenia z ustawą jest bezpodstawny." uznała za bezzasadne, gdyż zarzut dotyczył braku wskazania w "Opinii o nowej technologii" sposobu wdrożenia technologii. IP podkreśliła, że wymienione w "Opinii o nowej technologii", etapy wdrożenia technologii nie spełniają art. 5 ust. 3 pkt 2 lit. b ustawy w zakresie opisu sposobu wdrożenia technologii. Podane przez opiniodawcę informacje są opisem procesu produkcyjnego wraz ze specyfikacją urządzeń i przytoczyła ich fragmenty.

IP zauważyła, ze zgodnie z międzynarodową definicją stosowaną również w nomenklaturze Głównego Urzędu Statystycznego, zawartą w podręczniku OECD O., prace wdrożeniowe to: "Prace podejmowane na podstawie decyzji przedsiębiorstwa o zastosowaniu wyników prac badawczo-rozwojowych, w tym również o zastosowaniu projektów wynalazczych zarówno własnych, jak i nabytych w formie licencji, związane z uruchomieniem produkcji nowych wyrobów lub modernizacją wyrobów produkowanych i wprowadzeniem nowych metod wytwarzania, które poprzedzają rozpoczęcie produkcji na skalę przemysłową.". Zatem opis sposobu wdrożenia to przebieg procesu wprowadzenia technologii do stosowania w zakładzie wnioskodawcy. Za taki proces nie może zostać uznane wyszczególnienie niezbędnych urządzeń do zakupu i wykazanie, na jakim etapie procesu produkcyjnego będzie wykorzystane dane urządzenie. Bowiem sam fakt zakupienia niezbędnych elementów do wdrożenia technologii nie może przesądzić o jej wdrożeniu.

Z powyższych względów IP uznała, że opinia załączona przez skarżącą nie spełnia przesłanek, o których mowa w art. 5 ust. 3 pkt. 2 lit. b ustawy, a charakterystyka technologii przedstawiona, jako typowy proces produkcyjny bez wykazania innowacyjności (poza innowacyjnymi urządzeniami) potwierdza, że opinia nie spełnia w tym zakresie art. 5 ust. 3 pkt 2 lit. a ustawy. Charakterystyka technologii przedstawiona w opinii potwierdza jednoznacznie, że kluczowym elementem omawianego procesu technologicznego jest zakup nowoczesnej linii technologicznej. Reasumując IP uznała, że drugie z zakwestionowanych kryteriów jest również niespełnione.

Na końcu IP stwierdziła, że zarzuty protestu odnosząc się do uznania części kosztów za niekwalifikowalne są chybione, gdyż skarżąca zaplanowała wydatki związane z zakupem robót budowlanych w zakresie adaptacji 2 hal produkcyjnych, podczas gdy "adaptacja" nie została przewidziana w katalogu kosztów kwalifikowanych i nie można jej utożsamiać z budową lub rozbudową. Podkreśliła przy tym, że kwestia niekwalifikowalności części wydatków nie była podstawą odrzucenia wniosku.

Skarżąca złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na ww. informację, wniosła o uwzględnienie skargi i stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenie przez właściwą instytucję zarządzającą.

Skarżąca zarzuciła zaskarżonej informacji naruszenie § 9 ust. 10 pkt 1-3 załącznika 4.4 do Szczegółowego opisu priorytetów POIG 2007-2013 Procedura odwoławcza w ramach POIG w świetle § 8 ust. 3 Regulaminu przeprowadzenia konkursu.

W motywach skargi skarżąca zarzuciła, że IP ignoruje fakt, że w pierwszej kolejności inwestycja polega na zakupie nowej technologii, odzwierciedlonym w kosztorysie projektu i dopiero w wyniku zakupu technologii zostaną dokonane zakupy urządzeń niezbędnych do wdrożenia nowej technologii, jak również fakt, że to zakupywana nowa technologia określać będzie wymogi co do parametrów, konfiguracji i niezbędnych funkcjonalności planowanych do zakupienia urządzeń, a nie odwrotnie. Ponadto IP przedstawiła nowy zarzut, wykraczający poza argumentację zawartą w zawiadomieniu o odmowie przyznania premii technologicznej, dotyczący braku wskazania modyfikacji maszyn, które byłyby niezbędne do wdrożenia technologii.

Skarżąca wskazała, że IP podniosła, że nie można stwierdzić czy nowa technologia spełnia przesłanki definicji określonej art. 2 ust. 1 pkt. 4 i 9 ustawy, gdyż nie można ustalić, jakie znaczenie ma zakupione know-how dla uruchomienia produkcji okien w oparciu o nową technologię ze względu na brak opisu technicznych aspektów know-how, które mają być wdrożone. Zdaniem skarżącej zarzut ten ponownie wykracza poza treść zawiadomienia o odmowie przyznania premii technologicznej, wg którego powodem odrzucenia był zarzut dotyczący treści know-how, a nie jakości jego opisu, czy braku możliwości ustalenia znaczenia know-how dla uruchomienia produkcji okien w oparciu o nową technologię. Dalej skarżąca zarzuciła, że IP odnosząc się przywołanego w proteście przykładu nr 3 zamieszczonego na stronie internetowej BGK w zakładce "Pytania i odpowiedzi" dot. działania 4.3 błędnie uznała, że przypadek skarżącej dotyczył całkowicie innej sytuacji. Zdaniem skarżącej w obu przypadkach występuje ten sam schemat: przedsiębiorstwo zamierza rozpocząć produkcję w oparciu o nową technologię, do czego jest potrzebny zakup maszyn. Jedyna różnica polega na tym, że w przykładzie występuje technologia własna, a w przypadku skarżącej nabyta. Nie można jednak uznać, że z tego względu jest to inna sytuacja, gdyż zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 4 ustawy technologia wdrażana w ramach inwestycji może być własna lub nabyta.

Skarżąca odnosząc się do drugiego z zakwestionowanych kryteriów przypomniała, że IW w swym zawiadomieniu uznała, że "Opinia o nowej technologii" nie spełnia zapisów art. 5 ust. 3 pkt. 2 lit. a i b ustawy, polegającym na braku opisu sposobu wdrożenia technologii w rozumieniu ustawy. Skarżąca zwróciła uwagę, że odniosła się do tego zarzutu, wyjaśniając, że ustawa w żaden sposób nie definiuje sposobu wdrożenia, a określenie sposobu wdrożenia nowej technologii leży całkowicie w gestii jednostki przeprowadzającej ten biznesowy proces. Natomiast argumentacja IP wykracza poza przyczyny odrzucenia wniosku przez IW i zawiera dodatkowe powody, które nie były podstawą odmowy przyznania premii technologicznej. IP stwierdza, że załączona opinia traktuje zbyt ogólnie lub nie odnosi się wcale do zagadnień merytorycznych, które wg Przewodnika po kryteriach winny być szczegółowo opisane w opinii. W pierwszej kolejności, Przewodnik po kryteriach w ogóle nie odnosi się do szczegółowości opisu wskazanych zakresów. W drugiej kolejności, analiza zawiadomienia o odmowie przyznania premii technologicznej wskazuje, że zarzutem IW nie był poziom szczegółowości opisu. Ponadto IP zarzuca również, że opiniodawca w sposobie wdrożenia technologii wskazał jedynie poszczególne etapy procesu produkcyjnego, co nie jest zgodne ze stanem faktycznym, przed opisem procesu produkcyjnego znajduje się bowiem opis sposobu wdrożenia. IP stwierdza również, że zarzut IW dotyczył de facto braku wskazania w "Opinii o nowej technologii" sposobu wdrożenia technologii. Nie znajduje to jednak potwierdzenia w treści zawiadomienia o odmowie przyznania premii technologicznej, z której wynika, że zarzutem IW nie był brak opisu sposobu wdrożenia, lecz sam sposób wdrożenia, który wbrew stwierdzeniu IW, nie jest zdefiniowany ustawowo. Jednocześnie IP przytacza definicję prac wdrożeniowych zawartą w podręczniku OECD O.l, zgodnie z którą są to prace podejmowane na podstawie decyzji przedsiębiorstwa o zastosowaniu wyników prac badawczo-rozwojowych, w tym również o zastosowaniu projektów wynalazczych zarówno własnych, jak i nabytych w formie licencji, związane z uruchomieniem produkcji nowych wyrobów lub modernizacją wyrobów produkowanych i wprowadzeniem nowych metod wytwarzania, które poprzedzają rozpoczęcie produkcji na skalę przemysłową. W świetle przytoczonej definicji działania skarżącej związane z zakupem linii technologicznej i jej skonfigurowaniem w celu uruchomienia produkcji nowego wyrobu, jakim będzie energooszczędne okno wykonane z profili PVC o współczynniku przenikania ciepła Uw w zakresie od 0,54 W/(m2xK) do 0,58 W/(m2xK), dokonywane w ramach inwestycji i poprzedzające rozpoczęcie produkcji na skalę przemysłową które nastąpi po zakończeniu inwestycji, stanowią właśnie "prace wdrożeniowe". Skarżąca podkreśliła, że "Opinia o nowej technologii" została sporządzona przez Instytut Techniki Budowlanej, podmiot realizujący Krajowy Strategiczny Projekt Badawczego pt. "Zintegrowany system zmniejszania eksploatacyjnej energochłonności budynków", posiadający dogłębną wiedzę ekspercką nt. najnowszych technologii budownictwa energooszczędnego i jako taki posiadający pełną wiedzę i kompetencje do sporządzenia opinii o nowej technologii w zakresie, którego dotyczy inwestycja skarżącej. Także zarzut dotyczące niezakwalifikowania przez IW części wydatków na roboty budowlane po raz kolejny stoi w sprzeczności z § 9 ust. 10 pkt. 1-3 Procedury odwoławczej.

Minister Gospodarki wniósł o oddalenie skargi. Podtrzymał stanowisko i argumenty zaprezentowane w zaskarżonym akcie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje:

Przedmiotem niniejszych spraw było rozstrzygnięcie zawarte w piśmie Ministra Gospodarki z [...] czerwca 2013 r., na które skarga została wniesiona w trybie ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z p. zm.; dalej: u.z.p.p.r.).

Wskazać należy, że w przepisach art. 30c-30d u.z.p.p.r. przewidziano kilka rozwiązań autonomicznych, regulujących wybrane zagadnienia procesowe, w tym także kierunki rozstrzygnięć, jakie może podjąć sąd, załatwiając skargę (art. 30c ust. 3-5). Natomiast w zakresie nieuregulowanym w ustawie – jak stanowi art. 30e u.z.p.p.r. – w postępowaniu sądowo-administracyjnym odpowiednie zastosowanie znajdą przepisy ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270; dalej: p.p.s.a.), z wyłączeniem jednak: art. 52-55, art. 61 § 3-6, art. 115-122, art. 146, art. 150 i art. 152 p.p.s.a.

Sąd zwraca także uwagę, że każda ocena projektu winna być dokonywana z uwzględnieniem zasad równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewnienia przejrzystości reguł stosowanych przy ocenie projektów, o których mowa w art. 26 ust. 2 u.z.p.p.r. Ocena ta winna być rzetelna i bezstronna, co pośrednio wynika również z art. 31 u.z.p.p.r. Podkreślenia wymaga zasada postępowania konkursowego polegająca na wyłonieniu najlepszego projektu. Ogólnie można więc stwierdzić, że najlepszy projekt, któremu zostanie następnie przyznane dofinansowanie, to taki, który w przewidzianym we właściwym Programie Operacyjnym zakresie przyczyni się najpełniej do osiągnięcia założonego celu. Celem postępowania konkursowego jest zatem wyłonienie takich przedsięwzięć, które dadzą gwarancję osiągnięcia celów opisanych w Programie Operacyjnym. Natomiast kontrola sądowo-administracyjna sprowadza się do zbadania, czy dokonana ocena projektu nie narusza powyższych reguł. Zgodnie z art. 30c ust. 3 pkt 1 u.z.p.p.r. Sąd może uwzględnić skargę, jeżeli stwierdzi, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo. Przy czym wskazać należy, że przepis art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., który stanowi, że sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, nie został wyłączony przez art. 30e u.z.p.p.r. Oznacza to, że sąd uwzględnia skargę ale tylko w przypadku, o ile stwierdzi wydanie zaskarżonego aktu z naruszeniem przepisu prawa materialnego wpływającym na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie.

Przy tak zakreślonym polu kontroli działania organów oceniających wniosek Sąd stwierdza, że oceny wniosku o dofinansowanie projektu nie narusza prawa.

W pierwszym rzędzie Sąd odnosząc się do zarzutów naruszenia postępowania tj. § 9 ust. 10 pkt 1-3 załącznika 4.4 do Szczegółowego opisu priorytetów POIG 2007-2013 Procedura odwoławcza w ramach POIG w świetle § 8 ust. 3 Regulaminu przeprowadzenia konkursu, poprzez postawienie nowych zarzutów wnioskom o dofinansowanie przy rozpatrywaniu protestu, niepodnoszonym wcześniej przez IW, stwierdza, że nie są to zarzuty zasadne. Przed wszystkim zwrócić należy uwagę, że kwestia związania organu rozpatrującego środki odwoławcze zakresem protestu była już przedmiotem orzeczeń sądów administracyjnych. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 19 października 2011 r. o sygn. akt II GSK 2028/11 (pub. system LEX nr 1151679) stwierdził, iż fakt rozbudowania argumentacji związanej z postawionym projektowi zarzutem niezgodności jest z jednej strony oczywistą konsekwencją rozpatrywania środków odwoławczych z zachowaniem wymogu art. 30b ust. 3 u.z.p.p.r., a z drugiej wynikiem udzielenia odpowiedzi na zarzuty zawarte w proteście i odwołaniu. Należy jednak stwierdzić, iż rozbudowane przez instytucję oceniającą uzasadnienie niespełnienia przez projekt określonego kryterium nie jest tożsame ze stawianiem projektowi innych zarzutów i nie może oznaczać naruszenia zasad ponownej oceny projektu. Z kolei w wyroku o sygn. akt II GSK 1783/12 z 13 listopada 2002 r. (pub. system LEX nr 1291811) podniesiono, iż nie jest w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego stawianiem nowych zarzutów, przywołanie przez IP innego i szerszego uzasadnienia przyczyn przyznania takiej samej punktacji dla danego kryterium dokonanej w następstwie rozpatrzenia protestu. Mieści się to w istocie postępowania odwoławczego. (...) Postępowanie odwoławcze prowadzone przez IP (wywołane protestem) toczy się na innych zasadach, niż postępowanie przed PARP. W postępowaniu odwoławczym nowy ekspert może, choć nie musi zostać powołany, a jego powołanie nie oznacza umocowania do oceny któregokolwiek z "ekspertów pierwszoinstancyjnych" osobno lub wszystkich ich łącznie. Ten dodatkowy ekspert, a za jego pomocą także IP, dokonują w istocie całościowej oceny zakwestionowanego kryterium lub podkryterium i na tej podstawie wydawane jest końcowe rozstrzygnięcie w sprawie. Zdaniem Sądu słowo "zarzut" – o jakim mowa w § 9 ust. 10 Procedury odwoławczej – oznacza tyle, co wskazanie kryterium, z niespełnieniem którego wnioskodawca się nie zgadza. W przedmiotowych sprawach IP rozpatrująca protest odniosła się tylko i wyłącznie do kryteriów, które zostały zakwestionowane przez IW, tym samym nie wykroczyła poza zakres objęty protestem. Poza tym IP formułując swoją ocenę wywołaną protestem jedynie rozszerzyła uzasadnienie w stosunku do oceny IW, co było konieczne z uwagi na wielość zarzutów protestu.

Przechodząc do oceny zarzutów merytorycznych Sąd przypomina, że spór między stronami dotyczy tego, czy projekt skarżącej spełnia dwa z kryteriów oceny merytorycznej tj. Projekt jest zgodny z celami i zakresem działania 4.3 PO IG oraz ustawą z dnia 30 maja 2008 r. o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej (Dz. U. Nr 116, poz. 730 ze zm.; dalej: ustawą) oraz Wnioskodawca uzyskał opinię wystawioną przez podmiot wymieniony w art. 5. ust. 3 pkt 1 ustawy stwierdzającą, że technologia, która będzie wdrażana w wyniku realizacji inwestycji technologicznej finansowanej kredytem technologicznym jest nową technologią w rozumieniu ustawy, której okres stosowania na świecie nie jest dłuższy niż 5 lat.

Oceniając prawidłowość pierwszego z zakwestionowanych kryteriów należy podkreślić, że jest ono badane przez pryzmat treści "Opinii o nowej technologii" i Wniosku, a weryfikuje je się poprzez oceną zachowania zgodności przedmiotu inwestycji z definicją zawartą w art. 2 ust. 1 pkt 4 i 9 ustawy z dnia 30 maja 2008 r. o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej. Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 4 ustawy, kredyt technologiczny może zostać udzielony na inwestycję polegającą na: zakupie nowej technologii, jej wdrożeniu oraz uruchomieniu na jej podstawie wytwarzania nowych lub znacząco ulepszonych towarów, procesów lub usług albo wdrożeniu własnej nowej technologii oraz uruchomieniu na jej podstawie wytwarzania nowych lub znacząco ulepszonych towarów, procesów lub usług. Pod pojęciem "nowej technologii" zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 9 ww. ustawy, należy rozumieć technologię w postaci prawa własności przemysłowej lub usługi badawczo-rozwojowej lub nieopatentowanej wiedzy technicznej, która umożliwia wytwarzanie nowych lub znacząco ulepszonych towarów, procesów lub usług i nie jest stosowana na świecie dłużej niż 5 lat. Ponadto, w myśl art. 3 ust. 4 ustawy – kredyt technologiczny nie może być udzielany na zakup, leasing lub wynajem środka trwałego, w którym została wdrożona technologia będąca przedmiotem inwestycji technologicznej finansowanej za pomocą kredytu technologicznego.

Skarżąca wskazała we wniosku (pkt 14 i 15 wniosku), że przedmiotem jej inwestycji jest wdrożenie nowej technologii wytwarzania innowacyjnych, energooszczędnych okien z profili PVC o niskim współczynniku ciepła oraz uruchomienie na jej podstawie znacząco ulepszonego produktu, jakim będzie energooszczędne okno PVC. Nowa technologia ma postać nieopatentowanej wiedzy technicznej w formie udokumentowanego materiału technicznego know-how. Skarżąca ma zawrzeć umowę sprzedaży z właścicielem technologii w formie dokumentacji technicznej składającej się z opisu technicznego, wzorów i rysunków wraz z opisem wykorzystania pro-energetycznych profili PVC w procesie wytwarzania okien oraz zagwarantuje udostępnienie know-how dotyczącego wytwarzania dwukomorowych okien PVC. Natomiast w "Opinii o nowej technologii" w punkcie "Opis sposobu wdrożenia technologii do wytwarzania nowych lub znacząco ulepszonych towarów, procesów lub usług mających być wynikiem realizacji inwestycji technologicznej finansowanej kredytem technologicznym" (str. 5) wskazano, że "Wdrożenie nowej technologii do wytwarzania znacząco lepszego produktu, jakim będzie energooszczędne okno wykonane z profili PVC o współczynniku przenikania ciepła Uw w zakresie od 0,54 W/(m2*K) do 0,58 W/(m2*K), nastąpi poprzez odpowiednie skonfigurowanie, zgodnie z zawartym w zakupywanej nieopatentowanej wiedzy technicznej know-how, zarówno nowoczesnej linii technologicznej do produkcji stolarki PVC, jak i nowoczesnego oprogramowania do sterowania procesem produkcyjnym.

Mając na uwadze powyższe zapisy, Sąd za trafne uznaje argumenty IP, że skarżąca nie przedstawiła technicznych aspektów know-how, które mają zostać wdrożone, przez co brak było podstaw do stwierdzenia, czy mamy do czynienia z nową technologią. Nie wyjaśniono, jakie informacje wchodzą w skład know-how, podano jedynie, że know-how będzie miało postać m.in. opisu technicznego, rysunków i wzorów, jednak nie wskazano, co będą one przedstawiały. Nie można zatem ustalić, jakie znaczenie ma zakupione know-how dla uruchomienia produkcji okien w oparciu o nową technologię. Ponadto zarówno w "Opinii o nowej technologii", jak i we Wniosku nie wskazano modyfikacji maszyn, które byłyby niezbędne do wdrożenia technologii, co mogłoby stanowić żądany przez organy opis sposobu wdrożenia technologii. Brak takiego elementu prowadzi do konkluzji, że skarżąca istotnie wykorzysta jedynie fabryczną funkcjonalność planowanych do zakupu w ramach projektu maszyn. Zatem zastosowanie technologii umożliwiającej produkcję zasadniczo ulepszonego produktu zawiera się w odpowiednim skonfigurowaniu linii produkcyjnej oraz wykorzystaniu funkcjonalności urządzeń wchodzących w skład tej linii, które będą zakupione. W związku z tym za trafną należało uznać ocenę organu, że skarżąca nie zamierza w ramach projektu wdrożyć nowej technologii, ale planuje wdrożyć działania inwestycyjne związane z procesem produkcyjnym.

W konsekwencji powyższe prowadzi do oceny, że stanowisko IW i IP dotyczące braku spełnienia kryterium merytorycznego w zakresie "Projekt jest zgodny z celami i zakresem działania 4.3 POIG oraz ustawą z dnia 30 maja 2008 r. o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej", jest prawidłowe.

W zakresie drugiego z zakwestionowanych kryteriów "Wnioskodawca uzyskał opinię wystawioną przez podmiot wymieniony w art. 5 ust. 3 pkt 1 ustawy stwierdzającą, że technologia, która będzie wdrażana w wyniku realizacji inwestycji technologicznej finansowanej kredytem technologicznym jest nową technologią w rozumieniu ustawy, której okres stosowania na świecie nie jest dłuższy niż 5 lat." Sąd wskazuje, że zgodnie z Przewodnikiem po kryteriach weryfikowana jest opinia wystawiona przez podmiot wymieniony w art. 5 ust. 3 pkt 1 ustawy pod kątem: nazwy i opisu technologii planowanej do wdrożenia; wskazania, że jest to technologia w postaci prawa własności przemysłowej, usługi badawczo-rozwojowej; charakterystyki technologii oraz wskazania właściwości świadczących o możliwości jej wdrożenia do wytwarzania nowych lub znacząco ulepszonych towarów, procesów lub usług; stwierdzenia, że technologia ta nie jest stosowana na świecie dłużej niż 5 lat; wskazania źródła nowej technologii; opisu sposobu wdrożenia technologii do wytwarzania nowych lub znacząco ulepszonych towarów, procesów lub usług mających być wynikiem realizacji inwestycji technologiczne; finansowanej kredytem technologicznym; wykazu i uzasadnienia zastosowania środków trwałych i wartości niematerialnych i prawnych niezbędnych do wdrożenia technologii do wytwarzania nowych lub znacząco ulepszonych towarów, procesów lub usług mających być wynikiem realizacji inwestycji technologicznej finansowanej kredytem technologicznym; opisu towarów, procesów lub usług mających być wynikiem inwestycji technologicznej finansowanej kredytem technologicznym.

Przewodnik po kryteriach wskazuje zatem zagadnienia merytoryczne, które winny być szczegółowo opisane w opinii o nowej technologii, tj. m.in. charakterystykę technologii oraz wskazania właściwości świadczących o możliwości jej wdrożenia do wytwarzania nowych lub znacząco ulepszonych towarów, procesów lub usług oraz opis sposobu wdrożenia technologii do wytwarzania nowych lub znacząco ulepszonych towarów, procesów lub usług mających być wynikiem realizacji inwestycji technologicznej finansowanej kredytem technologicznym, a które załączona opinia traktuje zbyt ogólnie lub nie odnosi się wcale. Opiniodawca w sposobie wdrożenia technologii – wbrew zarzutom skargi – wskazał szczegółowo ale tylko poszczególne etapy procesu produkcyjnego okien z profili PVC o niskim współczynniku przenikania ciepła wraz ze specyfikacją urządzeń. Natomiast wskazywany przez skarżącą opis sposobu wdrażania technologii znajdujący się przed opisem procesu produkcyjnego, tak jak już wyżej zaznaczono, nie wyjaśnia na czym właściwie miałoby polegać "odpowiednie skonfigurowanie" nowoczesnej linii technologicznej do produkcji stolarki i nowoczesne oprogramowanie do sterowania procesem produkcyjnym oraz technicznych aspektów know-how.

Odnosząc się do zarzuty skargi, że "Opinia o nowej technologii" została sporządzona przez Instytut Techniki Budowlanej, podmiot realizujący Krajowy Strategiczny Projekt Badawczego pt. "Zintegrowany system zmniejszania eksploatacyjnej energochłonności budynków", posiadający dogłębną wiedzę ekspercką na temat najnowszych technologii budownictwa energooszczędnego i jako taki posiadający pełną wiedzę i kompetencje do sporządzenia opinii o nowej technologii w zakresie, którego dotyczy inwestycja skarżącej. Sąd zwraca uwagę, że powyższa okoliczność nie ma wpływu na ocenę spełniania danego kryterium, ponieważ podmiot wystawiający opinię sporządza ją według swojej najlepszej wiedzy zgodnie z danymi i materiałami dostarczonymi przez wnioskodawcę, zatem jej zawartość jest zależna od tych materiałów. Podkreślić należy, że autorytet autora opinii w żaden sposób nie był podważany przez organy.

Sąd odnosząc się do zarzutu dotyczącego niekwalifikowalności kosztów dotyczących robót budowlanych związanych z adaptacją hal produkcyjnych, zauważa, że przepis art. 10 ust. 5 ustawy o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej, wskazujący wydatki przeznaczone na realizację inwestycji technologicznej nie przewiduje finansowania tego typu wydatku. Trafnie Minister uznał, że adaptacji hal produkcyjnych nie można utożsamiać z budową lub rozbudową, gdyż adaptacja jest przebudową budowli lub pomieszczeń w celu spełnienia innych niż dotąd funkcji użytkowych. Nie mniej jednak kwestia niekwalifikowalności kosztów dotyczących robót budowlanych związanych z adaptacją nie była podstawą odrzucenia wniosku.

Reasumując Sąd uznał, że oceny projektu została dokonana prawidłowo z uwzględnieniem treści dokumentacji i przy zastosowaniu obowiązujących przepisów. Brak jest podstaw do formułowania przez skarżącą zarzutów błędnej oceny stanu faktycznego a w konsekwencji błędnej interpretacji przepisów wskazywanych w skardze, które miałby istotny wpływ na wynik przeprowadzonej oceny.

Mając powyższe okoliczności na względzie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 30c ust. 3 pkt 2 u.z.p.p.r. oddalił skargę.