II GSK 1980/12

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. wyrokiem z dnia 1 sierpnia 2012 r., sygn. akt I SA/Gd 727/12, po rozpoznaniu skargi Z. Sp. z o.o. w K. uchylił decyzję Zarządu Województwa P. z dnia [...] kwietnia 2012 r. oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa P. z dnia [...] maja 2011 r. nakazujące zwrot środków przyznanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa P. na lata 2007-2013.

Sąd orzekał w następującym stanie sprawy.

W dniu [...] lipca 2009 r. Z. Sp. z o.o. zawarła z Województwem P. umowę o dofinansowanie projektu pn. Rozwój i podniesienie jakości specjalistycznych usług medycznych w NZOZ w K. poprzez zakup specjalistycznej, innowacyjnej aparatury medycznej oraz szkolenie personelu, realizowanego w ramach RPO dla Woj. P. na lata 2007-2013, Oś priorytetowa 7 Ochrona Zdrowia i system ratownictwa, w kwocie nieprzekraczającej 1 994 793,80 zł.

Decyzją z dnia [...] maja 2011 r. Zarząd Województwa P., w wyniku przeprowadzonej kontroli, zobowiązał skarżącą do zwrotu środków przyznanych w ramach umowy w wysokości 267.152,20 zł.

Organ wskazał, że skarżąca podczas przeprowadzania postępowań o udzielenie zamówienia publicznego naruszyła zasadę wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm., dalej jako p.z.p.) tj. uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Strona bowiem w ogłoszeniach, jak i w specyfikacjach istotnych warunków zamówienia (SIWZ) określiła warunki udziału w postępowaniu z naruszeniem art. 22 ust. 1 p.z.p., żądając od wykonawców: aktualnego odpisu z właściwego rejestru albo aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej potwierdzającego dopuszczenie wykonawcy do obrotu prawnego w zakresie objętym zamówieniem; polisy lub innego dokumentu ubezpieczenia potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę nie mniejszą niż wartość zadeklarowanej oferty. Ponadto skarżąca naruszyła art. 22 pkt 2 p.z.p. nie wymieniając katalogu dokumentów, o których mowa w § 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U., nr 87, poz. 605 ze zm.).

Po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Zarząd Województwa P. utrzymał w mocy swoją wcześniejszą decyzję.

Organ wskazał, że żądanie od wykonawców aby dokumenty rejestrowe obejmowały swoim zakresem przedmiot zamówienia jest niezgodny z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż przedsiębiorca nie musi ograniczać prowadzenia działalności do przedmiotów działalności ujętych w dokumencie rejestrowym. Ponadto jest to niezgodne z § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. Podkreślono, że naruszenie zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców polegało na tym, że żądanie polisy na kwotę nie mniejszą niż wartość składanej oferty powodowało, że każdy z wykonawców mogąc złożyć ofertę w innej wysokości niż pozostali, będzie zobowiązany do opłacenia polisy w innej wysokości. Takie sformułowanie niezgodne jest ponadto z § 1 ust. 3 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. oraz z art. 25 p.z.p. Strona w ocenie organu naruszyła zasadę art. 7 p.z.p. poprzez nieumieszczenie w wykazie niezbędnych dokumentów żądanych od wykonawców mających siedzibę poza terytorium RP określonych w § 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r.; tym samym utrudniono takim wykonawcom dostęp do uzyskania zamówienia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. uwzględniając skargę wskazał na wstępie, że w sprawie ma zastosowanie art. 211 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 ze zm., dalej jako u.f.p.), który utracił moc obowiązującą w dniu 1 stycznia 2010 r., jednak przedmiotowa umowa między stronami została zawarta w dniu 20 lipca 2009 r.

Sąd I instancji wskazał, że zasadniczą kwestią jest odpowiedź na pytanie, czy została spełniona przesłanka wykorzystania środków przyznanych skarżącej na podstawie umowy zawartej w dniu 20 lipca 2009 r., z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 u.f.p. i czy naruszenia te faktycznie spowodowały (lub mogły spowodować) szkodę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. stwierdził, że trudno podzielić stanowisko organu, że doszło do naruszenia zasady wynikającej z art. 7 ust. 1 p.z.p., gdyż stanowisko IZ ograniczyło się do arbitralnej oceny.

Sąd wskazał, że w każdej indywidualnej sprawie winna być dokonana wnikliwa ocena czy na etapie określenia przez zamawiającego SIWZ faktycznie doszło do próby ograniczenia konkurencji przez zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny do jego realizacji. Ocena taka nie została przez organ dokonana.

Sad I instancji stwierdził, że zaskarżona decyzja, zawierała jedynie stwierdzone naruszenia, nie prezentowała ani uzasadnienia stanowiska organu, ani nie została w niej dokonana szczegółowa analiza indywidualnego stanu sprawy, nie została dokonana wykładnia prawa o zamówieniach publicznych. Uchybienia te świadczą o naruszeniu podstawowych zasad postępowania administracyjnego.

Odnosząc się do zarzucanych przez organ naruszenia przez skarżącego zasad wynikających z ustawy Prawo zamówień publicznych Sąd I wskazał, że zamawiający, mając na uwadze też źródło pochodzenia środków finansowych jakimi dysponuje, ma nie tylko prawo ale i obowiązek wskazać określone procedury i rozwiązania w SIWZ, które skierowane będą do takiego kręgu wykonawców, którzy faktycznie mogą dane zamówienie zrealizować co prowadzi zarówno do ochrony przekazanych środków jak i prawidłowe ich wydatkowanie zgodne z celem zawartej umowy z beneficjentem. Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jedynie jednakowe traktowanie wykonawców bez stosowania przywilejów, na stosowaniu tej samej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Zamawiający nie jest pozbawiony uprawnienia do weryfikacji zarówno zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, jak i zgodności oferowanych dostaw z wymogami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia i innych postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Sąd podkreślił, że zgodnie z treścią art. 25 p.z.p. wykonawca musi być wiarygodny i zdolny do realizacji zamówienia, a zakres SIWZ w tym zakresie winien być oceniany również przez pryzmat celu jaki ma być realizowany (dostawa zaawansowanego sprzętu medycznego dla ochrony zdrowia i życia pacjentów).

Sąd nakazał organowi aby przy ponownym rozpoznaniu sprawy miał na uwadze, że określenie przez zamawiającego norm jakie spełniać mają stosowane przez oferentów środki techniczne ma za zadanie umożliwienie dokonania oceny faktycznej (i realnej) możliwości spełnienia przez oferentów wymogów zamawiającego, a tym samym umożliwienie mu wybrania najbardziej korzystnej z ofert. Niedopuszczalne jest ograniczanie uczciwej konkurencji, jednak nie można tego rozumieć w ten sposób, że zamawiający nie może ustalać określonych standardów poprzez stawianie wymogów mających na celu wykonanie zamówienia zgodnie z jego założeniami, jeśli tylko w jakimkolwiek stopniu ograniczają one konkurencję jako taką. Wymogi te nie mogą jedynie ograniczać uczciwej konkurencji, muszą być możliwe do spełnienia dla przeciętnego wykonawcy. Fakt, że wymagania rejestrowe, ubezpieczeniowe czy techniczne dot. sprzętu medycznego są trudne do spełnienia przez niektórych wykonawców, nie oznacza, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone w sposób utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji.

Sąd I instancji stwierdził, że nie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogą wystąpić wszyscy wykonawcy działający w danej branży, co jednak nie jest równoznaczne z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Ograniczona liczba wykonawców mogących uczestniczyć w postępowaniu, nie jest naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Zamawiający ma pełne prawo zapewnić sobie odpowiedni produkt, może więc w tym zakresie wskazywać, jakie konkretne wymogi ma spełniać wykonawca, poprzez np. wykazanie się odpowiednim doświadczeniem zawodowym i wiedzą, czy też potencjałem technicznym lub poziomem ubezpieczenia dla zapewnienia ochrony środków publicznych, wskazując jego rodzaj właściwy dla przedmiotu zamówienia publicznego. Wobec tego jeżeli zamawiający pragnie uzyskać usługi lub towary określonej jakości oraz zapewnić realność wykonania kontraktu, to może (i powinien) określić wymagania dla wykonawców (również dokonywać ich weryfikacji w toku postępowania zamówieniowego).

Sąd ponadto podniósł, że organ nie odniósł się w uzasadnieniu skarżonej decyzji do zakresu stwierdzonych naruszeń uwzględniając m.in. dyspozycję art. 211 ust. 1 pkt 2 u.f.p., przy jednoczesnym prowadzeniu wykładni celowościowej przepisów mających w sprawie zastosowanie. Skoro organ stwierdził oznaczoną nieprawidłowość to winien uzasadnić nałożenie na stronę korekty i zobowiązanie beneficjenta do zwrotu części przyznanego dofinansowania. Organ ustalając wysokość korekty nie rozważył ani charakteru ani też wagi stwierdzonej nieprawidłowości, a także jej skutków finansowych poniesionych przez Europejski Fundusz Rozwoju Regionalnego. Organ nie ocenił stwierdzonego podczas kontroli naruszenia w odniesieniu do indywidualnej sytuacji skarżącej strony jako beneficjenta zawartej umowy o oznaczonej treści; nie wzięto pod rozwagę szczególnego charakteru przedmiotu umowy o dofinansowanie i koniecznej dbałości o wysoką jakość wykonania zamówienia dot. sprzętu medycznego.

Zdaniem Sądu, organ przedwcześnie uznał, że zachodzi konieczność zwrotu przez beneficjenta przyznanego dofinansowania; w uzasadnieniu decyzji organ lakonicznie przytoczył ujawnione podczas czynności kontrolnych naruszenie przepisów prawa zamówień publicznych (w ogłoszeniu jak i w specyfikacjach istotnych warunków zamówień) ograniczając się do przytoczenia ustaleń Zespołu Kontrolującego. Ponadto brak w decyzjach szczegółowego obliczenia nałożonej korekty finansowej poprzez wskazanie metody i sposobu jej ustalenia. Brak też wyjaśnienia przyjętej metody wskaźnikowej zastosowanej korekty. W zaskarżonej decyzji zabrakło również ustosunkowania się do zarzutów podniesionych przez stronę we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, w tym argumentacji w zakresie naruszenia przepisów p.z.p.

W konkluzji Sąd I instancji stwierdził, że obowiązek instytucji zarządzającej albo instytucji pośredniczącej do nałożenia korekt finansowych (art. 211 ust. 1 u.f.p.), prowadzący do zwrotu środków uprzednio przyznanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu na podstawie ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz. U. z 2009r., nr 84, poz. 712), nie wynika z samego faktu naruszenia przez beneficjenta procedur, lecz z okoliczności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. W przypadku stwierdzenia konkretnej nieprawidłowości, instytucja zarządzająca albo instytucja pośrednicząca zobowiązana jest do dokonania własnej oceny i miarkowania charakteru ustalonej szkody i znaczenia szkody - w okolicznościach danej operacji lub programu. Nałożona korekta finansowa nie może być oderwana od stwierdzonej nieprawidłowości, ale adekwatna do niej i do sytuacji konkretnego beneficjenta, wynikającej również z treści umowy o dofinansowanie projektu. Sąd I instancji wskazał ponadto, że nie toczyło się (i nie toczy) postępowanie kontrolne w ramach kontroli doraźnej o jakiej mowa w art. 165 i nast. ustawy z 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010, nr 113, poz. 759 ze zm.); z mocy art. 165 ust. 4 tej ustawy Prezes UZP wszczyna kontrolę doraźną m.in. na wniosek instytucji zarządzającej, o której mowa w przepisach o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, jeżeli z uzasadnienia wniosku instytucji wynika, że zachodzi uzasadnione przypuszczenie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy o zamówieniach publicznych, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy.

Zarząd Województwa P. złożył skargę kasacyjną, zaskarżając wyrok Sądu I instancji w całości, wnosząc o jego uchylenie i rozpoznanie skargi na podstawie art. 188 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., dalej jako p.p.s.a.) ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w G., a także o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie:

1) przepisów postępowania, tj.:

a) art. 145 § 1 pkt 1 c p.p.s.a. oraz naruszenie art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r., Nr 153, poz. 1271 z późn. zm.) poprzez błędne uznanie, iż uzasadnienie decyzji nie odpowiada wymogom art. 107 § 1 i 3 kpa, a tym samym, że narusza art. 11 kpa i art. 8 kpa podczas gdy w istocie uzasadnienie zaskarżonej decyzji zawiera wszystkie wymagane prawem elementy, w tym ocenę prawną oraz rozpatrzenie zarzutów, które to naruszenie mogło mieć wpływ na wynik sprawy, czego nie zauważa Sąd I instancji

b) art. 151 p.p.s.a. poprzez zaniechanie jego zastosowania w okolicznościach niniejszej sprawy, mimo iż decyzja zawiera wszelkie wymagane prawem elementy, w tym ustalenie stanu faktycznego sprawy - tj. wskazanie rodzaju uchybień beneficjenta i ich ocenę prawną, wyjaśnienie podstawy prawnej zastosowania korekty finansowej i algorytmu jej wyliczenia oraz odniesienie się do zarzutów podniesionych w środku odwoławczym.

c) art. 141 § 4 p.p.s.a. - poprzez zawarcie w uzasadnieniu fragmentów (począwszy od ostatniego akapitu na stronie 12 zaczynającego się od słów "przy ponownym" do końca drugiego akapitu na stronie 13 - kończącego się słowami "w toku postępowania zamówieniowego"), które nie przystają do okoliczności niniejszej sprawy, w związku z czym albo Sąd omyłkowo zamieścił je w uzasadnieniu, bądź też nie dość wnikliwie się z nią zapoznał. Nadto naruszenie wskazanej normy prawnej autor skargi kasacyjnej upatruje w braku wyjaśnienia, na czym polegała wytknięta przez Sąd błędna wykładnia przepisów zastosowanych przez organ określona przez Sąd jako "celowościowa" - pkt XI.2 uzasadnienia (na stronie 13 decyzji). Ta część uzasadnienia wyroku jest absolutnie niezrozumiała. Kardynalnym zaś błędem w zakresie sporządzenia uzasadnienia wyroku jest sformułowanie zaleceń co do dalszego sposobu postępowania w taki sposób, że Sąd zobowiązuje do podjęcia działań nie przewidzianych przepisami prawa, bądź nie są one możliwe do wykonania.

Prawidłowe zastosowanie przepisów proceduralnych w niniejszej sprawie, w szczególności art. 145 § pkt 1 c oraz art. 151 p.p.s.a. w okolicznościach niniejszej sprawy prowadziłoby do oddalenia skargi, a zatem uchybienia proceduralne Sądu I instancji miały wpływ na wynika sprawy.

2) przepisów prawa materialnego, tj.:

a) art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez błędną wykładnię tego przepisu, a w konsekwencji błędne zastosowanie w okolicznościach niniejszej sprawy poprzez niezasadne ustalenie, że stan faktyczny sprawy ustalony przez organ administracji nie odpowiada dyspozycji art. 7 ust. 1 p.z.p. - poprzez uznanie, że należy wykazać że w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia faktycznie doszło do naruszenia uczciwej konkurencji, podczas gdy prawidłowa wykładnia tego przepisu prowadzi do wniosku, że dyspozycję tej normy wyczerpuje już potencjalne ograniczenie konkurencji, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia przez Sąd I instancji przepisów postępowania - art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez sformułowanie wskazówek co do dalszego prowadzenia postępowania w sposób sprzeczny z prawidłową wykładnią art. 7 ust. 1 p.z.p. i w swej istocie niemożliwy do wykonania;

b) art. 165 ust. 1 i 4 p.z.p. poprzez ich błędną interpretację, a przede wszystkim błędne dokonanie rozszerzającej interpretacji art. 165 ust. 4 p.z.p. poprzez uznanie, że przepis ten obliguje Instytucję Zarządzającą do złożenia wniosku o dokonanie kontroli przez Prezesa UZP w tych wypadkach, gdy wykonując swoje obowiązki stwierdza naruszenie przepisów p.z.p. i nakłada korektę finansową, nakazując tym samym w każdym przypadku przed wydaniem decyzji w sprawie korekty, uzyskanie stanowiska Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Konsekwencją takiej interpretacji przepisu jest naruszenie przez Sąd pierwszej instancji przepisów postępowania - art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez sformułowanie wskazówek co do dalszego prowadzenia postępowania w sposób sprzeczny z prawidłową wykładnią art. 165 ust. 4 p.z.p.

Kasator uzasadniając zarzut naruszenia zawarty w pkt 1a wskazał, że organ, wbrew twierdzeniom Sądu wyczerpująco przedstawił zasady nakładania korekt – stosowanie "taryfikatora". Dokument ten zawiera wskaźniki procentowe korekt, jakie są przyporządkowane do poszczególnych naruszeń przepisów p.z.p. W uzasadnieniu decyzji podano według jakiego algorytmu obliczył korektę, wskazał którą tabelę i dlaczego zastosował. Wobec tego uzasadnienie zaskarżonej decyzji, wbrew ocenie Sądu zawierało składniki wymagane przez art. 107 k.p.a.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. kasator wyjaśnił, że Sąd formułując zalecenia co do dalszego sposobu postępowania nałożył obowiązek podjęcia działań, które nie są przewidziane przepisami prawa. Nie jest bowiem możliwa miarkowanie charakteru ustalonej szkody i znaczenia szkody, jak nakazał to Sąd I instancji. Niemożliwe również jest nałożenie korekty w odniesieniu do sytuacji konkretnego beneficjenta.

Jako sprzeczne z obowiązującym prawem kasator wskazał stwierdzenie Sądu, że brak było doraźnej kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Instytucja zarządzająca posiada samoistne uprawnienie do kontrolowania i oceny przestrzegania p.z.p. Kompetencje Prezesa Urzędu Zamówień i Publicznych i Instytucji Zarządzającej są od siebie niezależne.

Uzasadniając zarzut naruszenia prawa materialnego organ wskazał, że żądanie dokumentów spoza katalogu określonego w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzaju dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy stanowi, już samo w sobie ograniczenie konkurencji poprzez zamknięcie dostępu do udziału w postępowaniu tym podmiotom, które nie spełniają postawionego wymogu, ale spełniają wszystkie wymogi, których wymagają bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa.

Kasator nie zgodził się z Sądem I instancji, że dla wyczerpania dyspozycji art. 7 ust. 1 p.z.p. należy wykazać faktyczne naruszenie konkurencyjności. W myśl ugruntowanego stanowiska doktryny i judykatury do ograniczenia konkurencji może dojść już na etapie przygotowania postępowania poprzez sformułowanie warunków w sposób, który potencjalnie może ograniczyć konkurencję poprzez niedopuszczenie do udziału w postępowaniu wszystkich, którzy mogliby w nim uczestniczyć, gdyby warunki sformułowano prawidłowo. W sytuacji, gdy ma miejsce potencjalne ograniczenie konkurencji nie jest możliwe wskazanie, jak tego żąda Sąd I instancji, konkretnego podmiotu, który został wykluczony.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Z akt sprawy nie wynika, by zaskarżone orzeczenie zostało wydane w warunkach nieważności, której przesłanki określa art. 183 § 2 p.p.s.a.

Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę skarżącą naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego lub procesowego określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. Sąd uprawniony jest bowiem jedynie do zbadania, czy podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty polegające na naruszeniu konkretnych przepisów prawa materialnego, czy też procesowego rzeczywiście zaistniały. Zakres kontroli wyznacza zatem sam autor skargi kasacyjnej wskazując, które normy zostały naruszone.

W niniejszej sprawie skargę kasacyjną oparto na obu podstawach wymienionych w art. 174 p.p.s.a.

Przedmiotem kontroli Sądu pierwszej instancji była decyzja, wydana na podstawie art. 211 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 211 ust. 4 u.f.p. zobowiązująca Sp. z o.o. Z. do zwrotu części dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej wobec stwierdzenia, że przekazane środki zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 ust.1 u.f.p.

W pierwszej kolejności należy rozpoznać zasadność zarzutów naruszenia prawa materialnego, albowiem wynik tej oceny będzie determinował ocenę zarzutów o charakterze procesowym, które w znacznej mierze dotyczą nieprawidłowego i w istocie niemożliwego do wykonania sformułowania zaleceń co do dalszego postępowania.

Pierwszy zarzut naruszenia prawa materialnego dotyczy naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez błędną jego wykładnię oraz zastosowanie.

Sąd pierwszej instancji wskazał, że podstawę dofinansowania przedmiotowego projektu stanowiła umowa z 20 lipca 2009 r., zgodnie z którą skarżąca, jako beneficjent została zobowiązana do stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, w zakresie, w jakim ma ona zastosowanie do stron oraz projektu.

Należy podkreślić, że w orzecznictwie sądów administracyjnych dokonując wykładni pojęcia " innych procedur obowiązujących" przyjęto, że obejmuje ono również naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie (por. cytowany w zaskarżonym wyroku – wyrok z dnia 18 stycznia 2011 r. sygn. akt I SA/ Bk 598/10 opubl. LEX nr 7477520, a także wyroki wojewódzkich sądów administracyjnych : z dnia 1 sierpnia 2012 r. sygn. akt I SA/ Gd 727/12, z dnia 9 listopada 2011 r. sygn. akt I SA/Bk 132/11 ). Ponadto nie sposób przyjąć, aby ustawodawca do procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków nie zaliczał przepisów prawa – ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych lub też innych ustaw mających zastosowanie przy realizacji określonego projektu (np. ustawy z 7 lipca 2004 r. Prawo budowlane, czy też ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska).

Dlatego też istotna w sprawie była ocena, czy i jakich nieprawidłowości dopuścił się beneficjent podczas realizacji projektu objętego dofinansowaniem, a konkretnie w prowadzonych przez siebie postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji w sprawie powinna zostać dokonana ocena, czy na etapie określenia przez zamawiającego siwz faktycznie doszło do próby ograniczenia konkurencji przez zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia, że zmówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny do jego realizacji, a taka ocena nie została przez organ dokonana. W dalszym ciągu Sąd wskazał, że zamawiający nie jest pozbawiony uprawnienia do weryfikacji zarówno zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, jak i zgodności oferowanych dostaw z wymogami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia i innych postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Niedopuszczalne jest ograniczanie uczciwej konkurencji, jednak nie można tego rozumieć w ten sposób, że zamawiający nie może ustalać określonych standardów poprzez stawianie wymogów mających na celu wykonanie zamówienia zgodnie z jego założeniami, jeśli tylko w jakimkolwiek stopniu ograniczają one konkurencję jako taką. Ograniczona liczba wykonawców mających uczestniczyć w postępowaniu nie jest naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Zamawiający ma prawo zapewnić sobie odpowiedni produkt, dlatego też może wskazywać na konkretne wymogi jakie ma spełniać wykonawca, poprzez np. wykazanie się odpowiednim doświadczeniem zawodowym i wiedzą, czy też potencjałem technicznym.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego z tego stanowiska Sądu pierwszej instancji wynika, że dokonał on błędnej wykładni art. 7 ust. 1 p.z.p., i konsekwencji błędnie ocenił zastosowanie tego przepisu przez organ. Słusznie podnosi się w skardze kasacyjnej, iż do stwierdzenia, że doszło do naruszenia wyrażonych w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców nie jest konieczne, ani nawet potrzebne wykazanie, że do naruszenia konkurencyjności faktycznie doszło. W orzecznictwie i doktrynie podkreśla się, że już na etapie przygotowania postępowania może dojść do próby ograniczenia konkurencji poprzez zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny do jego realizacji" ( M. Stachowiak (w:) Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M., Prawo zamówień publicznych. Komentarz. opubl. LEX 2012 ). W zaskarżonej decyzji organ prawidłowo wskazał, że żądanie od wykonawców aby dokumenty rejestrowe obejmowały swoim zakresem przedmiot zamówienia jest niezgodne z art. 7 ust.1 p.z.p., gdyż przedsiębiorca nie musi ograniczać prowadzenia działalności do przedmiotów działalności ujętych w dokumencie rejestrowym. Wskazany w dokumentach rejestrowych przedmiot działalności przedsiębiorcy nie wyłącza bowiem możliwości wykonywania działalności podmiotu w zakresie nieobjętym zawarty w dokumentach rejestrowych wykazem. Ponadto takie sformułowanie warunków udziału w postępowaniu jest niezgodne z treścią § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r., zgodnie z którym zamawiający w celu potwierdzenia, że wykonawca posiada uprawnienie do wykonywania określonej działalności lub czynności oraz nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 p.z.p. może zażądać aktualnego odpisu z właściwego rejestru albo aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej – jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do właściwego rejestru lub zgłoszenia do ewidencji działalności gospodarczej, która to sytuacja nie miała miejsca w sprawie. Możliwość rozszerzenia takiego żądania w stosunku do innych wykonawców wyklucza ponadto art. 25 ust. 1 p.z.p. zgodnie z którym w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, których zamknięty katalog został wyszczególniony w ww. rozporządzeniu wydanym w oparciu o delegację zawartą w ust.2. Możliwość wykonania zamówienia w niniejszej sprawie (dostawa sprzętu medycznego) nie jest warunkowana wpisem tego rodzaju działalności w dokumencie rejestrowym. Należy zatem zgodzić się ze stanowiskiem Zarządu Województwa P. zawartym w decyzji, że stawiając powyższe wymogi w ogłoszeniach oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia skarżąca ograniczyła konkurencję oraz nie zapewniła równego traktowania wykonawców wyłączając z możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia nie tylko podmioty wpisane do rejestru czy ewidencji, które nie posiadają wpisu w zakresie działalności objętej zamówieniem, ale także - chociażby osoby fizyczne niewpisane w ogóle do rejestru czy ewidencji, które zgodnie z regułami zamówień publicznych również mogą się ubiegać o dopuszczenie do udzielenia każdego zamówienia publicznego.

Zgodzić się należy także z organem, że i stawiając wykonawcom pozostałe, zakwestionowane w toku kontroli warunki, jak żądanie polisy na kwotę nie mniejszą niż wartość składanej oferty oraz nieumieszczenie w wykazie niezbędnych dokumentów, dokumentów żądanych od wykonawców mających swoją siedzibę poza terytorium RP określonych w § 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r., zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Czym innym jest żądnie dokumentów na potwierdzenie udziału w postępowaniu – o charakterze podmiotowym (określenie warunków stawianych wykonawcom w sposób dyskryminacyjny ), a czym innym określenie warunków dotyczących przedmiotu świadczenia wykonawcy. Tych dwóch spraw nie rozróżnia Sąd pierwszej instancji wskazując, że ograniczania nieuczciwej konkurencji nie można rozumieć w ten sposób, że zamawiający nie może ustalać określonych standardów poprzez stawianie wymogów mających na celu wykonanie zamówienia, zgodnie z jego założeniami.

W toku postępowania o udzielenie zamówienia istnieje oczywiście możliwość weryfikowania wiedzy i doświadczenia wykonawców, oraz określania warunków odnoszących się do samego przedmiotu zamówienia (które w niniejszej sprawie nie były nigdy kwestionowane). Na weryfikowanie warunków, jakie powinni spełniać wykonawcy – w sensie kompetencji i doświadczenia – aby sprostać wykonaniu zamówienia pozwalają przepisy, stanowi o tym art. 22 ust. 1 pkt 2, zgodnie z którym o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia tego potencjału.

Mając przedstawione wyżej względy na uwadze, uznać należy, że zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji prawa materialnego tj. art. 7 ust. 1 p.z.p. jest zasadny, konsekwencją tego jest również uwzględnienie zarzutu dotyczącego sformułowania przez WSA w tym zakresie oceny prawnej oraz wskazówek co do dalszego sposobu postępowania, naruszających art. 7 ust. 1 oraz art. 25 ust. 1 i 2 p.z.p., a także ww. przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r.

Nie jest natomiast trafny drugi z zarzutów naruszenia prawa materialnego – tj. błędnej wykładni art. 165 ust. 1 i 4 p.z.p., poprzez przyjęcie, że istnieje obowiązek Instytucji Zarządzającej złożenia wniosku do Prezesa UZP o przeprowadzenie kontroli doraźnej w każdym przypadku, gdy wykonując swoje obowiązki stwierdza naruszenie przepisów p.z.p. i wydaje decyzję w sprawie korekty finansowej. Taka wykładnia nie została zawarta w uzasadnienia wyroku Sądu pierwszej instancji. WSA co prawda uznał, że nie bez znaczenia dla sprawy pozostaje fakt, że nie toczyło się postępowanie kontrolne w ramach kontroli doraźnej, o jakiej mowa w art. 165 i nast. p.z.p., jednak w dalszym ciągu nie wykazał już na czym polega to znaczenie. Z kolei w podsumowaniu swoich rozważań wskazał, że z mocy art. 165 ust. 4 tej ustawy Prezes UZP wszczyna kontrolę doraźną m.in. na wniosek instytucji zarządzającej o której mowa w przepisach o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, jeżeli z uzasadnienia wniosku instytucji wynika, że zachodzi uzasadnione przypuszczenie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy o zamówieniach publicznych, które mogło mieć wpływ na jego wynik, próżno jednak w tych dwóch zdaniach poświęconych tej sprawie przez WSA dopatrywać się wykładni kwestionowanej skargą kasacyjną. Prawdę mówiąc pozostaje nieznana przyczyna i w żaden sposób nie wynika to z uzasadnienia wyroku, dla której Sąd pierwszej instancji poruszył sprawę kontroli doraźnej prowadzonej na podstawie art. 165 i nast. p.z.p. wszczynanej na wniosek instytucji zarządzającej, skoro taka kontrola doraźna w niniejszej sprawie nie była prowadzona (jednak WSA nie postawił wyraźnie zarzutu jej nieprzeprowadzenia), niemniej jednak brak jest podstaw do przypisywania temu Sądowi wypowiedzi i formułowania zaleceń, których ten nie wygłaszał.

Przechodząc do oceny zarzutów naruszenia przepisów postępowania sformułowanych w skardze kasacyjnej, należy stwierdzić, że są one zasadne.

Zarzuty dotyczące dokonania wadliwej kontroli legalności decyzji administracyjnej poprzez błędne uznanie, że uzasadnienie decyzji nie odpowiada wymogom art. 107 § 1 i 3 k.p.a. w zw. z art. 11 i 8 k.p.a. należy rozpoznać łącznie z zarzutem naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez niewyjaśnienie na czym polegała błędna wykładnia przepisów zastosowanych przez organ oraz w związku ze stwierdzeniem tych uchybień sformułowanie wytycznych w sposób sprzeczny z prawem, ze skutkiem mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. określa elementy uzasadnienia wyroku. Zgodnie z nim uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowiska pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazanie co do dalszego postępowania. W judykaturze prezentowany jest pogląd, że wskazany przepis może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną, jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska, co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia (vide: uchwała NSA z dnia 15 lutego 2010 r. II FPS 8/09). Ponadto przyjmuje się, że aczkolwiek uzasadnienie sporządzane jest po wydaniu orzeczenia, sporządzenie go z uchybieniem zasad określonych w art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić mające wpływ na wynik sprawy naruszenie przepisów postępowania (por. wyrok NSA z dnia 19 grudnia 2007 r., sygn. akt I OSK 1868/06, LEX nr 417759). Taka sytuacja występuje przede wszystkim wtedy, gdy uzasadnienie orzeczenia sporządzone jest w sposób uniemożliwiający jego kontrolę instancyjną, a stronie wdanie się w spór (por. wyroki NSA: z dnia 27 lutego 2008 r., sygn. akt II FSK 1771/06, z dnia 20 stycznia 2009 r., sygn. akt I GSK 1185/07, z dnia 17 lipca 2009 r., sygn. akt II FSK 592/08, z dnia 10 października 2007 r., sygn. akt II GSK 204/07, z 7 czerwca 2011r.,sygn. akt II GSK 601/10).

W zaskarżonym wyroku Sąd pierwszej instancji wskazał na przepisy prawa unijnego oraz krajowego, dające kompetencje instytucji zarządzającej do nakładania korekt finansowych oraz odzyskiwania środków przekazywanych na realizację projektów z programów operacyjnych z wykorzystaniem środków unijnych. Powołał się także na § 11 ust. 7 umowy z dnia 20 lipca 2009r., o dofinansowanie przedmiotowego projektu, w którym postanowiono, że w przypadku naruszenia przepisów ustawy o zamówieniach publicznych, zespół kontrolujący zastosuje korekty finansowe obniżające poziom dofinansowania, zgodnie z taryfikatorem opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego i wskazał, że stwierdzenie przez IZ RPO WP naruszenia prawa zamówień publicznych, które nie skutkuje nieważnością umowy zawartej z wykonawcą – powoduje nałożenie korekt finansowych. Jednocześnie uznał, że organ stwierdzając oznaczoną nieprawidłowość winien uzasadnić nałożenie na stronę korekty i zobowiązanie beneficjenta do zwrotu części przyznanego dofinansowania; ustalając wysokość korekty finansowej organ nie rozważył charakteru ani też wagi stwierdzonej nieprawidłowości, a także jej skutków finansowych poniesionych przez Europejski Fundusz Regionalny, ponadto brak w decyzjach szczegółowego obliczenia nałożonej korekty finansowej poprzez wskazanie metody i sposobu jej ustalenia, brak też przyjętej metody wskaźnikowej zastosowanej korekty. W konsekwencji stwierdził, że Instytucja Zarządzająca jest zobowiązana do "dokonania własnej i oceny i miarkowania charakteru ustalonej szkody i znaczenia szkody – w okolicznościach danej operacji i programu."

Należy stwierdzić, że ta ocena Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego nie znajduje oparcia w treści uchylonej decyzji. Organ uzasadnił bowiem nałożenie na stronę korekty finansowej, wskazując co należy rozumieć przez "nieprawidłowość" w świetle art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenia Rady (WE) nr 1260 ( Dz. Urz. UE. L Nr 210, poz. 25 ze zm.) dalej jako rozporządzenie nr 1083/2006, wskazał szczegółowo jakie naruszono normy ( przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych), a także podał, że sankcjonowanie tego rodzaju naruszeń polega na nałożeniu korekty finansowej oraz przedstawił zasady nakładania korekt na podstawie Taryfikatora stanowiącego załącznik do opracowanego przez Ministra Rozwoju Regionalnego dokumentu pt; "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówię publicznych związane z realizacją projektów finansowanych ze środków funduszy UE" i w stosunku do którego to dokumentu strona w umowie wyraziła zgodę na stosowanie do niej zawartych w nim reguł. Wyjaśnił również, że w takiej sytuacji jak występująca w sprawie nie da się ustalić wysokości szkody, należy więc zastosować metodę wskaźnikową, podał na czym ona polega, wskazał według jakiego algorytmu oblicza się korektę, która tabelę Taryfikatora zastosował i podał dlaczego zastosował taką, a nie inną wysokość korekty ( ilość stwierdzonych uchybień.)

Sąd pierwszej instancji, wbrew treści uzasadnienia decyzji, ocenił je jako niespełniające wymogów kodeksu postępowania administracyjnego, ignorując zawarte w nim wywody. Obszernie wyjaśniając jakim warunkom powinno odpowiadać uzasadnienie decyzji administracyjnej, z powołaniem się na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, w istocie nie odniósł tego do zaskarżonej decyzji. Ignorując przyjęte przez organ zasady nałożenia korekty - na podstawie Taryfikatora, jednocześnie sam wskazał, że w § 11 ust. 7 umowy z 20 lipca 2009r. przewidziano nakładanie korekt finansowych zgodnie z Taryfikatorem opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego. W dalszym ciągu nie wyjaśnił jednak jakie znaczenie należy nadać temu dokumentowi, czy nie może on stanowić wystarczającej podstawy do wymierzania korekty zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 i ewentualnie z jakiego powodu. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że brak wyjaśnienia motywów jakimi kierował się Sąd pierwszej instancji w tym zakresie stanowi uchybienie o którym mowa w art. 141 § 4 p.p.s.a., ze skutkiem mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, albowiem powoduje, że rozstrzygnięcie to uchyla się spod kontroli kasacyjnej. Nie jest bowiem możliwe poznanie stanowiska WSA w istotnej dla sprawy kwestii – dotyczącej wysokości nałożonej korekty, skutkującej zobowiązaniem beneficjenta do zwrotu określonej kwoty dotacji i poddanie go ocenie. W konsekwencji nie poddaje się również ocenie stanowisko Sądu pierwszej instancji zobowiązujące Instytucję Zarządzającą do dokonania własnej oceny i miarkowania "charakteru ustalonej szkody i znaczenia szkody- okolicznościach danej operacji lub programu". Pomijając trudność z jednoznacznym zrozumieniem tego zdania – na poziomie językowym, brak jest również możliwości stwierdzenia, w oparciu o jakie zasady, czy przepisy Instytucja Zarządzająca miałaby miarkować wysokość szkody, gdyż Sąd tego nigdzie nie wyjaśnia (nie wskazuje np. czy zastosowanie w takim wypadku zasad zawartych w ww. dokumencie opracowanym przez Ministra Rozwoju Regionalnego, do którego załącznik stanowi Taryfikator, jest dopuszczalne). Dotyczy to również stanowiska Sądu wyrażonego w pkt 3 podsumowania, zgodnie z którym korekta finansowa powinna być adekwatna do sytuacji konkretnego beneficjenta – Sąd nie wskazał jakie elementy tej sytuacji i na jakiej podstawie powinno się brać pod uwagę i odnosić do wysokości korekty.

Należy również uznać zasadność tej część zarzutu skargi kasacyjnej sformułowanego w punkcie pierwszym skargi kasacyjnej, która dotyczyła zarzucenia przez WSA organowi, że w decyzji nie zawarł uzasadnienia stwierdzonych uchybień z zakresu zamówień publicznych, nie dokonał indywidualnego stanu rozpoznania sprawy oraz nie ustosunkował się do zarzutów strony. W uzasadnieniu decyzji z dnia 19 kwietnia 2012 r. na str. 10 – 15 organ wyczerpująco ustosunkował się do zarzutów strony podnoszonych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, omówił również poszczególne uchybienia w zakresie zamówień publicznych i osobno w stosunku do każdego z nich wyjaśnił na czym polegało naruszenie przepisów p.z.p., rozszerzając uzasadnienie o powołanie orzecznictwa i stanowisk Urzędu Zamówień Publicznych.

Z tych wszystkich względów, należało uznać skargę kasacyjną za uzasadnioną. W toku ponownego rozpoznania sprawy Sąd pierwszej instancji uwzględni powyższe rozważania i oceny oraz prawidłową wykładnię art. 7 ust. 1 p.z.p., ustosunkuje się również do możliwości zastosowania w sprawie Taryfikatora, o którym mowa w § 1 ust. 28 umowy z dnia 20 lipca 2009 r. z aneksami, dając wyraz swojemu stanowisku w uzasadnieniu rozstrzygnięcia, sporządzonemu zgodnie z warunkami określonymi w art. 141 § 4 p.p.s.a.

Z przytoczonych powodów Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w wyroku na mocy art. 185 § 1 p.p.s.a. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a.