II SA/Ke 993/13

Uzasadnienie

Decyzją z [... ]znak: [...] Dyrektor Izby Celnej, na podstawie art. 220 § 2, art. 233 § 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.), art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), po rozpatrzeniu odwołania ORION Sp. z o.o. w Radomsku od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu o niskich wygranych Casino Games, nr fabryczny 0002089, nr poświadczenia rejestracji GL-7240-III/006248/2007, umorzył postępowanie odwoławcze.

Organ ustalił, że postanowieniem z dnia [...] Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie w sprawie cofnięcia rejestracji opisanego wyżej automatu do gier o niskich wygranych.

Z przekazanego do Urzędu Celnego materiału dowodowego wynikało, że w dniu 02.04.2009r. funkcjonariusze Komendy Głównej Policji

w Kielcach - CBŚ oraz funkcjonariusze Izby Celnej w Kielcach zatrzymali w związku z postanowieniem prokuratora Prokuratury Krajowej w Białymstoku automat do gier Casino Games, nr fabryczny 0002089, nr poświadczenia rejestracji GL-7240-III/006248/2007, należący do Spółki. Na zlecenie Prokuratury Apelacyjnej

w Białymstoku automat został poddany ekspertyzie biegłego Sądu Okręgowego

w Kielcach specjalisty w zakresie elektroniki, z której wynika, iż realizuje on ciąg informacyjno - skutkowy prowadzący do wygranej wyższej od 15 euro i w związku z tym nie spełnia wymogów technicznych zgodnych dla automatów podlegających przepisom ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego Naczelnik Urzędu Celnego decyzją z dnia [...] cofnął rejestrację spornego automatu, zaś Dyrektor Izby Celnej [...] decyzją z dnia [...] uchylił zaskarżone rozstrzygnięcie i sprawę przekazał do ponownego rozpatrzenia wskazując jednocześnie na konieczność uzupełnienia materiału dowodowego.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy, Naczelnik Urzędu Celnego, decyzją z dnia [...] cofnął rejestrację automatu o niskich wygranych Casino Games, nr fabryczny 0002089, nr poświadczenia rejestracji GL-7240-III/006248/2007.

Od decyzji tej Spółka złożyła odwołanie, w którym wniosła o jej uchylenie. Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

- naruszenie prawa procesowego, tj. art.187 §1 i art.191 ustawy Ordynacja podatkowa oraz naruszenie prawa materialnego – art. 2 ust.2b ustawy o grach

i zakładach wzajemnych, a także - ewentualnie - art.129 ust.3 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną wykładnię i uznanie w jej wyniku, iż badany automat nie spełnia warunku określonego w tym przepisie, mimo iż fakt spełniania wspomnianego warunku był uprzednio wielokrotnie badany przez szereg organów i podmiotów, zaś skarżąca utrzymuje, że nie dokonywała w badanym automacie żadnych zmian, a także:

- naruszenie §14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003r.

w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych - poprzez jego zastosowanie w sytuacji, gdy badany automat spełnia wszelkie przewidziane prawem wymogi,

- naruszenie art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1 akapit 1 pkt 1, 3, 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w zw. z § 4, § 5, § 8 i §10

w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r.

w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych; art. 2, art.7, art. 91 ust. 1-3 Konstytucji RP w zw. z art. 2 aktu dotyczącego warunków przystąpienia do Unii Europejskiej Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej oraz zasad wynikających z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości poprzez zastosowanie przepisu art.129 ust.3 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, mimo, iż z powodu braku jego uprzedniej notyfikacji, narusza on przytoczone przepisy,

- zastosowanie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych pomimo ich bezskuteczności z uwagi na brak notyfikacji ustawy do Komisji Europejskiej zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r.

Postanowieniem z dnia 21.09.2012r. Dyrektor Izby Celnej zlecił Naczelnikowi Urzędu Celnego w Kielcach przeprowadzenie dodatkowego postępowania dowodowego poprzez badanie sprawdzające przedmiotowego automatu do gier przez upoważnioną jednostkę badającą w zakresie spełniania wymogów uzasadniających klasyfikację automatu jako automatu do gier o niskich wygranych.

W dniu 16.05.2013r. Naczelnik Urzędu Celnego przesłał opinię

z badań sprawdzających automat do gier Casino Games, nr fabryczny 0002089, wydaną w dniu [...] przez Izbę Celną w Przemyślu - Wydział Laboratorium Celne, w której stwierdzono m.in.:

- niespełnienie warunku ochrony przed możliwością modyfikacji oprogramowania,

- niespełnienie warunku, o którym mowa w art.129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w zakresie maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za grę,

- niespełnienie wymogu wyposażenia w system trwałej rejestracji

i zapamiętywania danych,

- niezapewnienie warunku zabezpieczenia liczników elektronicznych przed próbą zmiany wskazań,

- niewypełnienie warunku wyposażenia automatu w widoczne dla grających informacje, umieszczone w sposób uniemożliwiający ich usunięcie bez uszkodzenia lub zniszczenia automatu.

W dniu 18.06.2013 r. wpłynęło pismo [...] Sp. z o.o., w którym skarżąca wniosła o pominięcie dowodu z załączonej do akt opinii jednostki badającej ewentualne o dopuszczenie dowodu z opinii jednostki innej niż jakakolwiek jednostka badająca przy Izbie Celnej.

Rozpatrując sprawę w postępowaniu odwoławczym Dyrektor Izby Celnej

podniósł, że w dacie wszczęcia postępowania obowiązywała ustawa

z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwana dalej ustawą, która uchyliła poprzednio obowiązującą ustawę o grach

i zakładach wzajemnych z wyłączeniem m.in. art. 16, na podstawie którego Minister Finansów wydał rozporządzenie z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych. Tak więc w dniu kontroli jak i w trakcie postępowania obowiązywały przepisy rozporządzenia z dnia 3 czerwca 2003 r. (Dz. U. z 2003 r., Nr 102, poz. 946 ze zm.).

Zgodnie natomiast z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie m.in. gier na automatach niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Jednocześnie w ust. 3 art. 129 ustawy określono, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe,

w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Natomiast warunkiem dopuszczenia automatu do eksploatacji i użytkowania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (§ 7 i § 8 rozporządzenia z dnia 03.06.2003 r.

w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych) jest rejestracja takiego automatu na podstawie badania automatu przez jednostkę badającą, która po przeprowadzeniu badania poprzedzającego rejestrację automatu wydaje opinię techniczną. Po wydaniu przez jednostkę badającą opinii technicznej zawierającej pozytywny wynik badania automatu poprzedzającego jego rejestrację, na wniosek podmiotu urządzającego gry lub zakłady wzajemne, wyznaczony naczelnik urzędu celnego (wcześniej Minister Finansów) dokonuje rejestracji automatu lub urządzenia do gier. Poświadczenie rejestracji stwierdza uprawnienie określonego podmiotu do wprowadzenia do eksploatacji i użytkowania automatu lub urządzenia do gier (§10 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia). Zgodnie z § 10 ust. 3 ww. rozporządzenia poświadczenie rejestracji dokonuje się na sześć lat, z zastrzeżeniem ust. 4 tj.

w przypadku wygaśnięcia zezwolenia, lub wycofania automatu do gier z eksploatacji. Na podstawie obecnie obowiązujących przepisów tj. art. 23a ust. 1 ustawy automaty do gier mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. Rejestracja automatu lub urządzenia do gier oznacza dopuszczenie go do eksploatacji, rejestracji dokonuje się na okres 6 lat (ust. 2). Rejestracja wygasa z upływem czasu na jaki została dokonana, a także w przypadku wycofania z eksploatacji automatu do gier (ust.6).

Automat Casino Games, nr fabryczny 0002089 uzyskał poświadczenia rejestracji w dniu 23.05.2007 r. Biorąc pod uwagę datę uzyskania rejestracji ww. automatu oraz przywołane powyżej przepisy, to data 23.05.2013 r. jest datą, w której rejestracja tego automatu wygasła z mocy prawa. W świetle powyższego, rozstrzygnięcie postępowania odwoławczego od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w Kielcach nie ma charakteru merytorycznego, nie orzeka co do istoty sprawy, lecz wywołuje skutek polegający na przerwaniu stosunku procesowego pomiędzy stroną a organem, z uwagi na bezprzedmiotowość postępowania.

Organ przytoczył treść art. 233 § 1 pkt 3 ustawy Ordynacja podatkowa

i podkreślił, że bezprzedmiotowość zachodzi wówczas, gdy brak jest któregoś

z elementów materialnego stosunku prawnego, co powoduje, że nie można wydać decyzji (postanowienia) załatwiającego sprawę co do jej istoty. Istotą umorzenia postępowania jest jego przerwanie, uchylenie wszystkich dokonanych w nim czynności oraz orzeczenie o dalszym jego nieprowadzeniu. Organ odwoławczy wydaje rozstrzygniecie o umorzeniu postępowania nie tylko wówczas, gdy postępowanie było od początku bezprzedmiotowe z uwagi na jego podmiot lub przedmiot, ale także wówczas, gdy bezprzedmiotowość wystąpiła w toku postępowania, również w trakcie postępowania odwoławczego. Ponadto regułą jest, że organ odwoławczy, rozpatrując wniesiony środek zaskarżenia, zobowiązany jest uwzględnić stan faktyczny istniejący w dacie podejmowania rozstrzygnięcia. Bezprzedmiotowość odnosząca się do postępowania ma ten skutek, że wydana decyzja nie ma merytorycznego charakteru rozstrzygnięcia w sprawie, lecz jest formalnym zakończeniem wszczętego postępowania.

Dyrektor Izby Celnej wskazał, że zakres postępowania odwoławczego przed organem II instancji ma nie tylko kontrolny, ale przede wszystkim merytoryczny charakter (ponowne rozpoznanie sprawy). Podkreślić należy, że nawet gdyby

w postępowaniu pierwszoinstancyjnym doszło do naruszeń, to nie mogą być wyeliminowane, skoro w dacie orzekania przez organ odwoławczy przedmiot postępowania nie istnieje (WSA w Kielcach sygn. akt I SA/Ke 119/10).

W przypadku bezprzedmiotowości postępowania umorzenie ma charakter bezwzględnie obowiązujący, co oznacza, że jeżeli bezprzedmiotowość wystąpi organ podatkowy musi umorzyć postępowanie. W związku z wygaśnięciem poświadczenia rejestracji automatu do gier Casino Games, nr fabryczny 0002089, postępowanie odwoławcze od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego znak: [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji przedmiotowego automatu do gier o niskich wygranych stało się bezprzedmiotowe.

Organ odniósł się także merytorycznie do zarzutów podniesionych w odwołaniu i w obszernych wywodach uznał je za nieuzasadnione.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach [...] Sp. z o.o. w Radomsku wniosła o uchylenie decyzji organów wydanych w I i II instancji.

Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, tj.:

1) art. 187 § 1 i art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez ich niezastosowanie;

2) art. 203 Ordynacji podatkowej poprzez błędne przyjęcie, że na skutek wygaśnięcia poświadczenia rejestracji objętego niniejszym postępowaniem automatu, postępowanie w sprawie o jego cofnięcie stało się bezprzedmiotowe, pomimo że jak uznają powszechnie same izby celne cofająca zezwolenie decyzja wydana w I instancji jest wykonalna, i tym samym pozbawienie skarżącej prawa do merytorycznej oceny decyzji organu I instancji. W ocenie Spółki, organ winien był w tej sytuacji uchylić zaskarżoną odwołaniem decyzję;

3) art. 233 § 1 pkt 3 Ordynacji podatkowej poprzez bezpodstawne przyjęcie, że postępowanie odwoławcze stało się bezprzedmiotowe, pomimo że w wyniku takiego rozstrzygnięcia utrzymana została w obrocie prawnym wydana z rażącym naruszeniem prawa decyzja pierwszo-instancyjna.

Ponadto Spółka zarzuciła organowi naruszenie prawa materialnego, tj.:

1) art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a także ewentualnie art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, poprzez błędną wykładnię i uznanie, że badany automat nie spełnia warunków określonych w tym przepisie

i umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust 3 ustawy o grach hazardowych, mimo że fakt spełniania przedmiotowych warunków był uprzednio wielokrotnie badany przez szereg organów i podmiotów, zaś skarżąca nie dokonywała w badanym automacie żadnych zmian;

2) art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną wykładnię i uznanie, że skarżąca odpowiada za to, że automaty o niskich wygranych mogą umożliwić grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3 tej ustawy;

3) art. 59 pkt 1 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną wykładnię i uznanie, że skarżąca nie usunęła w zakreślonym terminie stanu prawnego niezgodnego

z warunkami ustawy.

W uzasadnieniu Spółka przedstawiła argumenty świadczące jej zdaniem o wydaniu decyzji pierwszoinstancyjnej z rażącym naruszeniem prawa.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga jest zasadna, albowiem zaskarżone rozstrzygnięcie nie odpowiada prawu.

Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012r., poz. 270), zwanej dalej p.p.s.a., wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że

w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego

i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Dokonywana przez Sąd ocena legalności zaskarżonej decyzji sprowadza się do ustalenia, czy Dyrektor Izby Celnej w sposób uprawniony, na podstawie art. 233 § 1 pkt 3 ustawy Ordynacja podatkowa, z uwagi na bezprzedmiotowość wynikającą z wygaśnięcia rejestracji objętego postępowaniem automatu do gier o niskich wygranych Casino Games, nr fabryczny 0002089, nr poświadczenia rejestracji GL-7240-III/006248/2007, umorzył postępowanie odwoławcze wszczęte wskutek odwołania [...] Sp. z o.o. w Radomsku od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji tego automatu.

Wygaśnięcie rejestracji opisanego wyżej automatu na etapie postępowania odwoławczego w sprawie o cofnięcie tej rejestracji, nie budzi wątpliwości. Wygaśnięcie ma zaś ten skutek, że przestaje istnieć w obrocie prawnym.

Skład orzekający w niniejszej sprawie w całości podziela stanowisko wyrażone przez tut. Sąd w podobnych sprawach: o sygn. akt II SA/Ke 955/13 i sygn. akt II SA/Ke 923/13.

Postępowanie podatkowe zgodnie z art. 127 ustawy Ordynacja podatkowa jest dwuinstancyjne. Zasada dwuinstancyjności oznacza, że w wyniku złożenia środka zaskarżenia (odwołania, zażalenia) sprawa podatkowa będzie w całości przedmiotem postępowania przed organem II instancji. Tworzy to obowiązek dwukrotnego rozpoznania sprawy, czyli konieczność przeprowadzenia dwukrotnie postępowania wyjaśniającego, dwukrotnego ustalenia stanu faktycznego i dwukrotnej wykładni przepisów prawa (por. wyroki NSA z 25 września 2001r., III SA 913/00, niepubl. oraz z 19 marca 2002r., III SA 1861/00, niepubl.). Przedmiotem postępowania odwoławczego nie jest kontrola decyzji organu pierwszej instancji, lecz ponowne i całościowe rozpatrzenie sprawy administracyjnej. Zakres postępowania odwoławczego przed organem II instancji ma więc nie tylko kontrolny, ale przede wszystkim merytoryczny charakter.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy należy uznać, że skoro w dacie orzekania przez organ II instancji nie istnieje rejestracja automatu, którego dotyczy postępowanie, to nie może dojść do merytorycznego rozpoznania sprawy. Taka zaś sytuacja oznacza, że całe postępowanie w sprawie cofnięcia rejestracji staje się bezprzedmiotowe, a nie tylko postępowanie odwoławcze, na etapie którego ta rejestracja wygasła.

Stwierdzenie przez organ II instancji braku podstaw prawnych lub faktycznych do merytorycznego rozstrzygnięcia powoduje zatem konieczność wyeliminowania

z obrotu prawnego decyzji organu I instancji oraz umorzenie postępowania w sprawie na podstawie art. 233 § 1 pkt 2 lit. a ustawy Ordynacja podatkowa. Wydając zaskarżoną decyzję na podstawie art. 233 § 1 pkt 3 w zw. z art. 208 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa organ naruszył przepisy prawa procesowego w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy, co uzasadnia wyeliminowanie zaskarżonej decyzji

z obrotu prawnego na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a.

Ponieważ zaskarżona decyzja nie miała charakteru rozstrzygnięcia co do istoty sprawy, odnoszenie się do podnoszonych w skardze zarzutów merytorycznych należało uznać za bezprzedmiotowe.

Orzeczenie zawarte w pkt II oparto o treść art. 152 p.p.s.a., zaś o kosztach postępowania, na które składa się wpis sądowy w wysokości 500 zł. orzeczono na zasadzie art. 200 p.p.s.a.

-----------------------

8

9